其次，将挪用公款后归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，有违罪责刑相适应原则的要求，容易引起罪刑关系的不相协调。这是因为，挪用公款的行为之所以被作为犯罪规定在刑法中，根本原因就在于这种行为侵犯了国家、集体的公共财产所有权，损害了国家公职人员职务行为的廉洁性。挪用公款的数额越大，时间越长，对公共财产所有权造成的损害越大，社会危害性也就越大，反之则不然。也就是说，决定挪用公款行为社会危害性大小的根本因素是挪用公款的数额与时间，而不是挪用公款后的具体用途。不管将挪用的公款具体用于何处，对国家或者集体的公款所有权造成的侵犯并无实质性的差异。当然，挪用公款后的具体用途如何，对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。而将挪用公款后的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，司法实践中不可避免地将出现下列不正常情况：社会危害性大的挪用公款行为不以犯罪论处，不追究行为人的刑事责任；社会危害性小的挪用公款行为反而成为犯罪，对行为人要给予刑罚处罚。例如，某甲挪用公款5万元归个人使用一年，用于个人购买商品房，但在案发前归还了全部本金；某乙挪用公款1万元归个人进行赌博，两个月后也归还了全部本息。由于某甲挪用公款归个人使用，并未进行非法活动或者营利活动，且在案发前归还了本金，根据《解释》的精神，对某甲不以犯罪论处；而某乙尽管挪用时间短，挪用数额小，且案发前归还了全部本息，但因其挪用公款是进行非法活动，因而，某乙仍然应承担挪用公款罪的刑事责任。审判实践中这样处理，恐怕难以令人心服口服；这样的刑罚适用，既不能收特殊预防之效，也难以发挥一般预防之功。
再次，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为挪用公款罪的客观构成要件，破坏了刑事法律体系条文之问的内在逻辑关系。贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务之便实施的犯罪，两罪的实施都对公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性构成了侵犯，两罪都规定在现行刑法典贪污贿赂罪之中。并且，行为人贪污公款后，也有可能像挪用公款罪的行为人那样将公款用于购买私房等个人用途，也可能将贪污的公款用于炒股、经商、办企业等营利活动；还可能将贪污的公款用于赌博、走私等非法活动。但有关贪污罪的刑法规定和司法解释都未将贪污公款后的具体用途作为贪污罪的客观构成要件加以规定，这与刑法和《解释》对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。此外，单就挪用公款罪而言，仅仅把进行非法活动、营利活动两种用途从挪用公款的去向中单列出来，作为严重情节和较为严重的情节，规定不同于其他用途的定罪条件，而对某些较之进行营利活动的社会危害性还要严重得多的用途反而未作专门规定，这很难说不是顾此失彼。
综上所述，笔者认为，现行刑事立法和司法解释将挪用公款后归个人使用的具体用途规定解释为挪用公款罪的客观构成要件的做法殊不可取，这一缺陷有待于今后对刑法再次进行修改与完善时予以弥补。对此，笔者的意见是：
取消挪用公款归个人使用的三种具体用途的规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，无论行为人挪用公款归个人具体用于何处，挪用公款罪均应成立。
3．挪用公款给个人使用和归单位使用是否应当区别对待
《解释》第1条对“归个人使用”的解释是，包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。这就产生了这样一个问题，国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或者混合所有制的公司、企业，如中外合营企业、中外合作企业等其他非私有的公司、企业使用，不构成挪用公款罪。由于行为人又系国家工作人员，不符合《刑法》第272条规定的挪用资金罪的主体条件，因而，这种情形无论行为人挪用公款的数额多么巨大，挪用时间多么漫长，挪用情节多么严重，都不能以犯罪论处，行为人顶多受到党纪、政纪处分。立法和司法解释之所以如此规定，主要是出于这样的考虑：将公款挪用给个人使用和挪用给单位使用，挪用给国有公司、企业使用和挪用给私有公司、企业使用的社会危害程度是不一样的，理应区别对待。
但实际上，无论将公款挪用给个人还是给单位，挪用给国有公司、企业还是挪用给私有公司、企业使用，挪用行为给国家或者集体的公款所有权造成的危害并没有实质性的差别，仅仅只有量上的不同罢了。此其一。其二，挪用公款给个人使用的社会危害性就一定大于挪用公款给单位使用的社会危害性吗？挪用公款给国有公司、企业使用的社会危害性就一定小于挪用公款给私有公司、企业使用的社会危害性吗？答案并不是绝对的。其三，随着社会主义市场经济体制的确立和现代企业制度的逐步建立。我国的公司、企业的所有制结构日趋复杂多样，既有国有的，也有私有的；既有单一所有制的公司、企业，也有联营性的公司、企业；既有国有公司、企业之间的联营，也有国有公司、企业与非国有公司、企业包括私有公司、企业的联营等等，不一而足。如此林林总总的所有制形式，无疑将给司法实践对挪用公款给公司、企业使用的行为的定性带来极大的困难。而且，还可能使犯罪分子规避法律，钻法律的空子，使刑法的规定难以成为遏制挪用公款的犯罪活动的有力武器。所以，笔者建议，在修改完善挪用公款罪的立法规定和司法解释时，取消挪用公款给个人使用和给单位使用区别对待的做法，将挪用公款给单位使用的行为也规定为犯罪。这样，才能体现刑法的公正与合理，挪用公款的犯罪行为也才能真正得到有效的打击和防范。
（六）关于行贿罪
多数国家都对行贿规定了刑罚，我国也是如此。的确，行贿犯罪的社会危害性是相当大的，依照报应主义的刑法理论，予以刑罚制裁应是没有疑义的。但从立法的社会效果分析，从预防犯罪的角度分析，这样规定的效果并不见得有利。它把受贿人和行贿人的利益拴在一起，使受贿人的安全感增强，使刑法设定受贿罪的刑罚规范的预防犯罪功效大大降低。受贿行为人在收受贿赂当时，可根据对行贿行为的刑罚规制断定行贿人与其具有相同的命运，认定行贿人必将竭力为其掩饰罪行，不敢透露和交代贿赂事实，从而大胆收受贿赂。实践中不少案例表明，此类行为案发时，受贿人常以法律上的有罪规定对行贿人进行威胁，促使行贿人为了自身安全不得已与其订立攻守同盟。对此，印度1947年的《防止腐败法》可资借鉴，该法第8条曾规定不对作了供述的行贿人追诉。但有人认为，贿赂罪属于对向犯，除了索贿之外，行贿往往是受贿行为的源头，只有以刑的威吓禁止行贿才能遏止受贿。事实上，刑罚对受贿的威慑作用远远大于行贿：一是相同的案值，对受贿处刑远重于行贿。二是利弊权衡，受贿更加得不偿失。因为行贿是基于行贿人经济上一本万利的计算结果而作出的行为选择，受贿人所得的“本”比之于行贿人的“利”则是微乎其微的。三是我国公职人员的身份往往与政治上的价值联系在一起，受贿人一旦被刑事追究，往往断送一生的政治前途，而以权谋私的受贿人尤其看重这一价值。因而，作为刑罚，如果在对其有巨大威慑作用的受贿人都不能遏制其受贿动机时，对仅受不痛不痒制裁的行贿人的遏制作用也就几近乎零了。无可讳言，有些重刑对行贿威慑作用毕竟是存在的，但由于行贿是受贿的对向犯，在此情况下，受贿所受的威慑程度已远远超过行贿，对行贿的刑事规制已经不是非设不可。因此笔者在肯定我国现行刑法规制的同时，建议明文增设一个条款：行贿人在被起诉前如实供述犯罪事实的，不予起诉。
二、职务犯罪司法实践中的几个问题
（一）国家工作人员的界定
《刑法》第93条规定了“国家工作人员”的完整概念。根据《刑法》第93条规定，国家工作人员可以包括四种人员：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。虽然上述四种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。何谓公务，下有专述，此不赘言。国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成、二者不可或缺的关系。这种观点应当得到肯定。
1．如何理解和把握国家机关工作人员的范围，是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。但是，长期以来，刑事司法实践对于国家机关持广义的解释。例如，1989年11月最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》就规定了：国家工作人员包括在“各党派和人民团体中从事公务的人员”，即把各党派和人民团体等政党组织和群众组织视为与国家机关类同的机构。《刑法》将人民团体工作人员明确排除在国家机关工作人员之外，但对各党派机关工作人员是否属于国家工作人员没有作出明确规定。我们感到，《刑法》中的国家机关概念与宪法及有关法律中狭义的国家机关概念不尽相同，仍承袭了长期刑事司法实践的传统，采广义概念。具体地说，《刑法》中的国家机关，是指一切管理国家事务（包括地方事务）的各级机构和组织。据此分析，中国共产党作为执政党，领导管理国家的中央事务和地方事务，其各级机关当然应当属于国家机关；各民主党派根据宪法和法律的规定，作为参政党，参与管理国家的中央和地方事务，其各级机关也应当属于国家机关的范畴。人民政协是各党派共同参政议政的重要组织机构，其成员的提案和所作的决定在很大程度上影响着国家政策的制定和法律的制定，并且也是具有中国社会主义特色的民主监督的重要形式，我国《宪法》序言第10段对人民政协的性质和地位作了高度的概括，所以，人民政协的各级机关也应具有国家机关的性质。因此，我们认为，国家机关工作人员除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员之外，还可以包括中国共产党和各民主党派、政治团体的各级机关的工作人员，政协各级机关的工作人员。
2．在准国家工作人员中，第一类是在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员。对于这类人员，在当前具有迫切实践意义的是，什么是国有公司、企业？因为这个问题关系到如何正确认定这类人员的范围。
我们认为，对于《刑法》中规定的“国有公司、企业”即过去所说的全民所有制的公司、企业，除了包括国有独资公司或企业、由两个以上国有公司或企业组成的有限责任公司、由两个以上国有独资公司或企业组成的联营企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：首先，对国有资产或者持股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业对该公司、企业具有控制权的情况的，按照国际惯例均以国有企业论。如德国、日本、韩国、新加坡等都是这样做的。其次，对国有控股公司、企业按国有企业进行管理有一定的法律、法规依据。我国虽然目前尚无明确的法律规定将国有控股公司、企业界定为国有公司、企业，但在有关的法律、法规中已经显示出与国际惯例接轨的迹象。1994年国家对国有资产进行股份制改造时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并且进一步规定：国有股权超过50％比例的为“绝对控股”；在股权分散的情况下，国有股权高于30％、低于50％比例，但国家或原国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。因此，将国有控股公司、企业纳入国有公司、企业也有着相应的法律依据。综合上述理由，我们认为，应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中。因而在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。在目前，国有控股公司、企业所要求的控股比例可以按照《股份有限公司国有股权管理暂行办法》执行，即最低应当达到30％的相对控股额。但是，对于国有多级控股公司、企业能否按照国有公司、企业对待，尚值得进一步研究。
