其次，乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司将与温馨公司"温馨××"注册商标相同的文字作为企业名称中的字号登记并使用，构成不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第2条的规定，乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司在商业活动中应当诚实信用，遵守公认的商业道德，不得不正当地利用他人的商业信誉为自己的商品或服务争取消费者。同时，根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第4条的规定，温馨公司使用"温馨××"商标注册在先，乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司登记含有"温馨××"字号的企业名称在后，判断乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司的登记和使用行为是否构成不正当竞争行为，只要看其登记和使用行为是否导致消费者误认为温馨公司和乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司之间有关联即可。而温馨公司经过长达8年的苦心经营，在甲市婚纱摄影行业和消费者中具有一定的知名度，"温馨××"商标与温馨公司以及温馨公司提供的婚纱摄影服务之间，已经在消费者中建立了特定的联系。在这种情况下，乙市温馨××婚纱摄影有限公司登记含有"温馨××"字号的企业名称，在甲市设立分公司开展与温馨公司相同的经营活动，客观上会引起消费者对该商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为乙市温馨××婚纱摄影有限公司及其甲市分公司与温馨公司存在某种特定关联关系，进而对两家公司的婚纱摄影服务产生混淆。并且，乙市温馨××婚纱摄影有限公司在甲市从事相同营业，应当知道温馨公司及温馨公司的"温馨××"注册商标已经存在，但是其仍然在甲市从事与温馨公司相同的经营活动，并在其宣传单上将其企业简化为"温馨××婚纱摄影"，其显然具有攀附温馨公司知名度的故意，从这点上看，其行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德，故构成了对温馨公司的不正当竞争。
【法条指引】
《反不正当竞争法》
第2条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第1条第1项下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》
第4条商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者业务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。
20.同类商品上使用与他人注册商标相似的商标是否构成侵权？
【宣讲要点】
未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。这是最为明显的一种商标侵权行为。未经商标注册人的许可，是指未按照商标法规定办理许可手续，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。实施此种行为，无论是出于故意还是过失，都会造成商品出处的混淆，使消费者发生误认误购，从而损害到商标注册人的合法权益和消费者的利益，因此是一种典型的商标侵权行为。商标注册人有权阻止这种非法使用，法律也对这种侵犯注册商标专用权的行为明令禁止，并依法追究违法者的法律责任。在此也建议现有的注册商标所有人遇到此情况时，能够拿起法律武器予以抵制，维护自己的合法权益。
商业经营者最讲究的是"诚信"，那些妄图通过欺诈、坑蒙拐骗的行为获得非法利益的经营者，应该引以为鉴，否则终究会受到法律的制裁：
【典型案例】
于某现任宁波市某工业开发区A洗发水公司的经理。2003年8月17日，A洗发水公司向商标局申请取得"青苹果"牌商标的注册，该商标为文字与图形的组合商标，文字为"青苹果"的美术字，图形以青苹果的颜色为背景。"青苹果"牌商标被核准注册后，一直用在A洗发水公司研制开发的洗发水产品上。由于A洗发水公司对产品的生产环节严把质量关，又加上能及时通过市场反馈信息调整产品结构，"青苹果"牌洗发水的年销售量一直稳步提升。2006年5月1日，当于某陪妻子去当地的一家超市购买"五一"外出旅游的生活日用品时，在洗涤用品的货柜上却无意中发现一款与A洗发水公司生产的"青苹果"牌洗发水相似的"苹果"牌洗发香波，且对方的"苹果"两字的字体、图形颜色都与A洗发水公司的一模一样。起先，于某误以为是公司开发的新系列产品，但仔细一看，原来是南方某市B洗涤用品有限公司的产品。长假过后，于某派员工与B洗涤用品有限公司进行交涉，但对方坚持认为自己的行为'并不构成侵权，且声称自己从2006年1月开始使用"苹果"商标起，一直未有主管部门来查过。为了维护公司的合法权益，于某准备以B洗涤用品有限公司侵犯注册商标专用权为由向法院提起诉讼要求其停止侵害、销毁侵权产品、赔礼道歉并赔偿损失。
【专家点评】
本案中，B洗涤用品有限公司已经侵犯了A洗发水公司的注册商标专用权，如果A洗发水公司起诉，法院会支持该公司的诉讼请求。
根据《商标法》第57条第（2）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权的行为。是否为同一种商品是按商品的功能、用途、性能、原料等的相同程度来进行判断的。一般来说，名称相同或者名称虽然不同，但所指的商品相同的自然是同一种商品；商品的原料、外观不同，但从销售用途等情况看，两者本质上具有同一性的，也视为同一种商品，例如："青苹果"与"苹果"洗发香波，两者在销售用途上具有同一性，因此为同一种商品。
在实践中，对于注册商标相同的认定很容易，对于注册商标近似的认定分两种情形：
(1)对文字商标是否近似的认定，主要是从文字的外形、发音、意义三个方面来加以分析、判断；
(2)对图形商标是否近似的认定，主要是从视觉方面来考虑其外形是否近似，特别是要从其外形给消费者最突出鲜明的印象或者总体印象角度是否混同来加以分析、判断。
就A洗发水公司情况而言，"青苹果"洗发水与"苹果"洗发香波无论从文字还是图形上看，视觉效果方面很近似，易让消费者产生混淆。因此，B洗涤用品有限公司未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与A洗发水公司的"青苹果"注册商标近似的商标，已构成侵权，其应承担停止侵害、销毁侵权产品、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。
【法条指引】
《商标法》
第57条第2项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第60条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
21.参加某企业向社会公开征集商标图案活动的权益应如何得到保护？
【宣讲要点】
严格来讲，参加某企业向社会公开征集商标图案的活动，不是纯商标侵权行为，一味地追究对方的侵权责任可能无法可依，这就要求受害人学会从多种角度出发维护自己的权益。
具体来说，参加某企业向社会公开征集商标图案的活动，实际上在参加者与某企业之间形成了合同关系。参加者权益的保护应当依据合同的规定。既然合同是双方当事人履约的依据。因此，在签订合同的过程中，一定要明确各自的权利和义务，以免日后发生争议时无据可查。
【典型案例】
刘某是美术学院三年级的学生。2002年5月，刘某在学校的校报上看到一则征集商标图案的广告，大致意思为："A公司是一家国内某行业的知名公司，现公司推出一种新产品G，为了进行新产品的前期推广，打开产品的知名度，特向社会公开征集该产品的商标图案。参赛作品要求：具有新颖性，能大致体现本商品的性能、特征，符合商标使用的有关规定。本次大赛共设三个奖项：一等奖1个，奖金10万元；二等奖3个，奖金3万元；三等奖5个，奖金5000元。望有意者于2002年6月15日前，将自己的参赛作品寄到A公司商标图案设计组。"刘某从小喜欢图形设计，看完广告后，就着手收集该产品的相关资料，设计出了三种商标图案寄给A公司。1个月后，A公司商标图案设计组的人员通知刘某设计已被采用，获得了本次比赛的三等奖，并告诉三天内可以收到由A公司寄出的奖金和银制商标纪念图像一枚。而当刘某看到A公司选定的商标图案时，却发现该商标图案内造型元素的两个基本形状被稍作位移外，其余部分跟刘某设计的商标图案毫无差别。刘某的设计既然已被采用，为什么A公司只给了刘某三等奖的奖励，刘某应当如何维护自己的权益？
【专家点评】
本案中，此种在报纸上公开征集商标图案并给奖励的情形，并不是国家法律明确直接规定的情形，其权利义务也不是由法律具体规定的。一般来说，多由当事人双方进行约定。
该单位在报上登载的征集商标图案的广告实际上是一种要约邀请。刘某参与了本次活动就构成了要约，对方若采纳了刘某的作品则构成一种承诺，双方之间也就形成了一种合同关系。我国《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。所谓要约是希望和他人订立合同的意思表示。作为这则商标图案征集广告来说，A公司希望有意者向自己寄送参赛作品。作为参赛者，刘某既然向A公司寄送了参赛作品，则表明刘某有参与此次活动的意思表示。根据《合同法》第21条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。作为A公司来讲，它如果选中本次活动中某一参赛者的作品，则意味着它作出了承诺且应该按照商标图案征集广告中的约定履行自己颁发奖金的义务。
从案情中不难看出，A公司似乎严格按照双方约定履行自己的义务，几乎没有违约，至于刘某对自己所拿到的奖项表示怀疑，那还要从之间的约定中去找依据，目前还没有现成法规来规范这种公开征集商标图案并给奖励的情形。因此，我们建议刘某仔细分析一下当时A公司在报刊上刊登的广告，再来考虑自己的权益维护问题。
【法条指引】
《合同法》
第14条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束
第15条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第21条承诺是受要约人同意要约的意思表示。
第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
