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第31章 专利权的取得、转让、许可及无效(1)

1.申请专利时应如何选择申请类型?

【宣讲要点】

我国可申请专利的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。我国《专利法》第1条规定:"为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。"可见,"发明创造"是我国专利法规定的可获专利的主题,具体来说,发明创造就是《专利法》第2条规定的三种类型,因此我国可获专利的包括发明、实用新型和外观设计。

专利权的取得必须向国家知识产权局提出专利申请。根据《专利法实施细则》第16条的规定,申请人应以书面形式向******专利行政部门提交申请文件一式两份。如果申请人委托专利代理机构向******专利行政部门申请专利的,应当同时提交委托书,写明委托权限。

专利申请应提交相应的文件。申请人应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人的名称、地址,以及其他事项。

专利申请应遵守申请原则。申请人在申请专利时还要遵守以下原则:

第一,书面原则。

申请人及其代理人在办理《专利法》及其实施细则规定的各种手续时,都应当采用书面形式。

第二,先申请原则。

当申请人就该项专利进行申请时,碰到其他人或公司也就同样的发明创造申请专利的,专利权将授给最先申请人。

第三,单一性原则。

申请人向******专利行政部门所提交的一份申请文件只能就一项发明创造提出专利申请,即"一申请一发明"原则。

需要注意的是,一定要慎重是否将该项发明创造申请专利。申请人如果决定向专利主管机关申请专利时,将会导致该项发明创造被公开;如果申请人的发明创造获得了专利权,即可以享有一定期限的独占权;如果申请人的发明不能获得专利权,该项发明创造就因已公开而进入公有领域,致使自己付出的努力化为乌有。

【典型案例】

某公司是一家制造医疗器械的公司。2007年,某公司看到市场上按摩机、减肥机销量甚好,于是决定生产出一款多功能的、综合医学原理的减肥器材。经过某公司员工半年多的努力,2008年3月该减肥器材正式研发出来,被称为"振动减肥仪"。"振动减肥仪"经过实验后效果非常显著。4月,公司决定将发明向专利主管机关申请专利,但是对该项发明创造公司不知道到底按"发明、实用新型和外观设计"三种专利中哪种申请比较好?在这个问题上某公司困惑了很久。

【专家评析】

本案中,当公司确实认为自己发明的"振动减肥仪"具备新颖性、创造性和实用性时,公司可以向******专利行政部门申请专利。在我国申请专利的类型包括好几种,公司应当根据产品的类型,专利保护期限的长短、专利可能取得快慢、申请费用和权利稳定性等因素考虑选择专利申请类型。

公司可以选择申请发明或实用新型专利。公司发明的是一款多功能的,综合医学原理的减肥器材。该项发明创造选择那种申请类型好呢?根据《专利法实施细则》第2条的规定,发明指的是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的实用的新的技术方案;外观设计指的是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此公司可以选择申请发明或实用新型专利。

公司即可以选择申请发明专利,又可以选择实用新型专利,建议公司选择申请使用新型专利。根据《专利法》第34条、第35条和第40条的规定,发明专利的审批程序采用"早期公开延迟审查"制,由于通过严格审查程序,因此授权时间相对来说要长一些;而实用新型专利审批则采用"先授权,后请求撤销"这一审查制度。因此,一项产品发明创造如果完成所需的周期较长,则应当考虑申请发明专利;如果一项发明创造完成的时间短,且在市场上更新速度快,则申请实用新型专利比较好。公司在看到市场上按摩机、减肥机销量甚好后,在不到一年的时间就发明创造出了"振动减肥仪",可见该减肥产品在市场上更新速度也快,所以公司应该选择申请实用新型专利。

【法条指引】

《专利法》

第2条第1款本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

第34条******专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。******专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

第35条发明专利申请自申请日起三年内,******专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

******专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

第40条实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由******专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

2.发明的疾病治疗方法能否申请专利?

【宣讲要点】

实践中,并非所有的发明创造都可以被授予专利,疾病的诊断和治疗方法就是其中的一种。诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。因为诊断方法是直接以(有生命的)人体或动物为实施对象的,能申请专利的发明必须是能用于工业产业的,所以,根据《专利法》第25条第1款第(三)项的规定,疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利。当然并非所有与医学有关的方法都不能被授予专利,实践中,以下几种方法就可以被授予专利:

(1)烫发、染发等美容方法;

(2)消毒、杀菌的方法,但人体或者动物的伤口的消毒方法除外;

(3)对脱离生命的人体或动物的组织或流体(如血液)进行处理或检测的方法:

(4)对于死亡的人体或动物测试、保存或者处理的方法;

(5)仅为获得人体或动物常规生理参数的采集、测试、处理的方法;

(6)为实现某一医疗器或设备而建立的方法。

【典型案例】

许某是某市中心医院小儿外科主任医师。长期的手术实践结合自己的理论知识,使许某在2010年4月发明出一种新的手术方法,用于排除小儿尿道阻塞。这种方法的优点在于:手术消耗时间更短,成功率更高。许某为此还在国内某知名的医学杂志上发表过一篇关于小儿尿道阻塞应如何排除的论文。医院的小儿外科也因为有许某,而在许某所在省内享有较高声誉,许多家长都慕名带其小孩来医院接受治疗。许某想自己之所以能有今天,完全得益于医院对许某的培养,为了医院的利益,许某打算给这种治疗方法申请一个专利,使之不至于被其他医院的医生免费使用,从而影响了本医院的效益。医疗领导对许某的想法也表示支持,但许某不知道具体的申请办法。

【专家评析】

本案中,许某的治疗方法不能作为专利提出申请。但许某若能发明出能有效地用于实施这种方法的仪器,或者有其他可以被授予专利的发明,那么许某可以申请专利。

本案最关键的问题在于许某要申请专利的方法是直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造,而且又不属于可以授予专利的六种特殊情形,因而不能去申请专利。

但是,用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置,以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。

一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件,则属于疾病的诊断方法,不能被授予专利权:

(1)以有生命的人体或动物体为对象;

(2)以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。

如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的,但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的,则该发明仍然不能被授予专利权。

如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤,而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容,只要知晓所说的诊断或检测信息,就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况,则该方法满足上述条件(2)。

以下方法是不能被授予专利权的例子:

血压测量法、诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法。

【法条指引】

《专利法》

第25条对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

3.利用自然规律所做出的发明创造可以申请专利吗?

【宣讲要点】

随着社会的进步,人类利用自然、改造自然的能力不断增强,各种各样的发明也会逐渐增多。但是无论如何,发明都是人类利用自然规律的结果,没有任何一项发明是违反自然规律而产生的。正因为发明都是人类利用自然规律而产生的,所以,利用自然规律所做出的发明,除非其违反了法律的强制性规定,都是可以申请专利的。

自己作出一项发明,先不要在理论或者技术上考虑的过多,只要技术完备,就要尽快申请专利,抢占先机。

【典型案例】

代某是某公司的技术人员。公司主要生产和销售热水器等产品,考虑到现在电、煤气等能源昂贵的问题,代某所在的公司开始致力于节省能源的热水器的研发工作。通过大量实验,代某等人终于成功制造出一台新型节能太阳能热水器,在自家的房上安装试验后觉得非常好。这种热水器制作简单,占地不大,而且安装方便,关键是不需要用电和煤气等昂贵的能源,这对于任何一个家庭来说都是很有诱惑力的。代某觉得如果能将这种热水器投放市场,一定会很好卖。但由于其制作非常简单,而且只是利用了自然规律,代某想很多人都能够自己制作。但他不知道这个利用自然规律所做出的发明创造是否可以申请专利。

【专家点评】

本案中,代某当然可以就此发明向专利行政部门申请专利。

每一项发明都是人们利用自然规律的结果。例如,指南针是利用地球磁场的引力,火药是利用特定物质之间的化学反应等,而地球的磁场引力以及化学反应等都是自然规律。在法律上,没有规定利用自然规律的发明不能申请专利,而是规定了发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。试想这些技术方案若不是利用自然规律能够得以实现吗?

按照《专利法》第5条以及第25条的规定,只有以下几种发明才不能申请专利:

(1)违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,例如吸毒器具等;

(2)科学发现,如地球绕着太阳转等;

(3)智力活动的规则和方法,如组织、生产、商业实施和经济管理的方法;

(4)疾病的诊断和治疗方法;

(5)动物和植物品种;

(6)用原子核变换方法获得的物质

所以,代某完全不必担心自己能否申请该项专利。就代某的情况而言,最关键的问题在于代某要知道之前有没有相同的或非常相似的专利申请存在,因为根据《专利法》第9条的规定,同一专利只能授予一人。但不管以前有没有这种申请存在,代某若是对这个技术非常有信心,那么还是以赶快申请为上策。

【法条指引】

《专利法》

第5条对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

25条对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

第9条同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

4.专利技术可以多家转让吗?

【宣讲要点】

专利是一种技术财产,又是一种受法律保护的排他性权利。我国法律允许专利权人在一定条件下,可将其专利技术部分或全部以书面合同的方式许可给他人使用,从中获得收益。然而,在我们生活当中由于合同双方当事人在合同中没有对专利许可实施的种类予以规定,因此违约纠纷经常发生。

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