登陆注册
1860800000061

第61章 诉讼法(4)

(1)先予执行的开始。根据《民事诉讼法》第97条第1款的规定,先予执行根据当事人的申请而开始,人民法院不能主动采取先予执行措施。

(2)责令申请人提供担保。根据《民事诉讼法》第98条第2款的规定,人民法院应视案件具体情况来决定是否要求申请人提供担保。如果认为有必要让申请人提供担保的,可以责令其提供;不提供的,驳回申请。

(3)先予执行的裁定。根据《民事诉讼法》第99条的规定,人民法院对当事人予执行的申请,经审查符合法定条件的,应当及时作出先予执行的裁定。裁定一经送达当事人,即发生法律效力,当事人不服,不得上诉,但可申请复议。复议程序与财产保全的复议程序相同。

(4)先予执行错误的补救。根据《民事诉讼法》第98条第2款的规定,人民法院裁定先予执行后,经过审理,判决申请人败诉的,申请人应当返还因先予执行所取得的利益。拒不返还的,由法院强制执行。被申请人因先予执行遭受损失的,还应赔偿被申请人的损失。

§§§第二节 行政诉讼法

●行政诉讼的法律特征

行政诉讼是公民、法人或其他组织认为行政机关所作出的行政处罚或其他行政处理决定侵犯了其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院依照法定程序解决行政纠纷的活动。

行政诉讼具有以下特征:

1.被告只能是行政机关,包括法律、法规授权的组织。

2.原告只能是行政管理相对人,即认为其人身权、财产权或者其他合法权益受到行政机关的具体行政行为侵犯的公民、法人或其他组织。

3.被告行政机关负有证明具体行为具有合法性的举证责任。如果被告不能提供作出具体行政行为合法的证据和法律依据,就要承担败诉的风险。

4.在行政官司中,原则上不适用调解,不能以调解的方式审结案件。该原则的例外是,在行政赔偿诉讼中可以就赔偿纠纷进行调解。

5.在行政官司中,被告行政机关没有反诉权,不能对原告提起反诉。

根据我国《行政诉讼法》的规定,公民、法人或其他组织提起行政诉讼必须具备下列四个基本条件:

1.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;

2.有明确的被告;

3.有具体的诉讼请求和事实根据;

4.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

这四个基本条件也是人民法院审查起诉和受理案件的基本依据。人民法院依此审查,对于符合条件的予以受理,对于不符合条件的裁定不予受理或驳回起诉,从而判定行政案件是否成立。

●行政诉讼的管辖权

1.级别管辖。指各级人民法院在受理第一审行政案件的权限和分工。根据《行政诉讼法》的规定,基层人民法院管辖第一审行政案件。中级人民法院管辖下列第一审行政案件:

(1)确认发明专利权的案件、不服海关处理决定的案件;

(2)对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;

(3)本辖区内有重大影响或疑难复杂的案件。省、自治区、直辖市高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

2.地域管辖。即同一级人民法院在受理第一审行政案件上的权限分工。依照《行政诉讼法》的规定,行政案件原则上由最初作出具体行政机关所在地人民法院管辖。它包括两层含义:

(1)公民、法人或其他组织不服具体行政行为,直接向人民法院起诉的,由作出该具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖;

(2)公民、法人或其他组织不服具体行政行为,申请复议,复议机关经复议维持原具体行政行为,公民、法人或其他组织不服该复议裁决向人民法院起诉的,由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。

3.在下列情况下,公民、法人或其他组织提起诉讼应按《行政诉讼法》的特别规定,到有管辖权的人民法院起诉:

(1)经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为,公民、法人或其他组织不服起诉的,既可以由复议机关所在地的人民法院管辖,也可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。具体到哪个法院起诉由原告选择。原告同时在两个有管辖权的人民法院起诉的,由最先收到起诉状的人民法院管辖。复议机关改变原具体行政行为包括改变原具体行政行为对事实的认识;改变原具体行政行为对法律、法规或规章的适用和改变原具体行政行为的处理结果(包括撤销、部分撤销、变更原具体行政行为)。

(2)对限制人身自由的行政强制措施不服提起诉讼的,例如劳动教养、强制收容审查,由被告所在地或原告所在地人民法院管辖,具体到哪个法院起诉:由原告选择。原告既可向被告所在地人民法院起诉,同时也可向自己所在地人民法院起诉,由最先收到起诉状的人民法院管辖。这里原告所在地包括,原告的户籍地、居所地和被限制人身自由所在地。

(3)因不动产提起的行政诉讼,向不动产所在地人民法院起诉。不动产是指土地及土地上的附着物,一般不动产的所有权或使用权属发生争议提起诉讼的案件,只能由不动产所在地人民法院管辖。

●行政诉讼的受案范围

人民法院受案范围也叫诉讼主管范围。具体到行政诉讼受案范围,就是说人民法院在什么范围内对因行政机关的具体行政行为侵害了公民、法人及其他组织的合法权益而引起的争议拥有受理、审判的权力。

《行政诉讼法》第11条概括地规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。本法对受案范围具体列举了其中八项内容:

1.对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

2.对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

3.认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

4.认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;

5.申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

6.认为行政机关没有依法发给抚恤金的;

7.认为行政机关违法要求履行义务的;

8.认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

与此同时,该法列举了人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

根据《行政诉讼法》第12条的规定,人民法院对因下列事项提起的诉讼不予受理:

1.国防、外交等国家行为;

2.行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;

3.行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

4.法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

●行政官司能否调解

依照《行政诉讼法》第50条规定,人民法院审理行政案件,不适用调解。

在行政诉讼中,作为被告的行政机关是代表国家行使行政管理权的,其权力来自于法律、法规的规定或授权,行政机关只能依法行政,不能违法行政,更不能随意放弃或转让国家赋予的行政权,这既是行政机关的权利,同时也是它的义务。正是由于行政机关无权处分实体权利,不具备调解的前提,所以人民法院审理行政案件时不适用调解,不能要求行政机关在依法作出具体行政行为的基础上作出让步以求迅速结案。人民法院只能用判决的方式结案,对正确的决定判决变更。

《行政诉讼法》第67条第3款中规定,“赔偿诉讼可以适用调解”。也就是说,如果被告的具体行政行为给原告造成损害,原告请求赔偿的,人民法院可以在原、被告之间就赔偿的数额进行调解。

如果在法院判决后,行政机关拒不履行法院的判决怎么办?

根据《行政诉讼法》第65条第3款之规定,行政机关拒绝履行已经发生法律效力的判决的,第一审人民法院可以根据对方当事人的申请或依职权采取以下措施,以保证判决的执行。

1.划拨。对应当归还的罚款或应当给付的赔偿金,人民法院可以通知银行或信用合作社从该行政机关的账户内划拨;

2.罚款。行政机关在规定的期限内不履行判决的,从期满之日起,人民法院可以对该行政机关按日处50到100元的罚款;

3.向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;

4.依法追究刑事责任。拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

§§§第三节 仲裁

●什么是仲裁

1.仲裁的特点

仲裁又称公断,它是指双方当事人依据争议发生前或争议发生后,所达成的仲裁协议,自愿将争议交付给独立的第三方(仲裁委员会),由其按照一定的程序进行审理并作出对争议双方都有约束力的裁决的一种非司法程序。

我国解决民商事纠纷有四种途径:人民调解制度、行政处理制度、仲裁制度和诉讼制度。仲裁是处理民商事争议的一种方式,它与其他形式相比有以下特点:

(1)仲裁具有自愿性。它是指仲裁的开始、继续与终止均取决于双方或一方当事人的自愿,任何人不得强制。这一点与诉讼(打官司)相区别。申请仲裁的争议双方当事人必须在争议发生前或争议发生后自愿达成仲裁协议,同意将争议事项提交仲裁,达不成仲裁协议的不予受理。仲裁开始后,仲裁机构、仲裁员、仲裁方式都由当事人选定。

(2)仲裁判的仲裁机构在性质上属于民间机构,而不是国家设立的行政机关或司法机关。它处于第三者的地位,依其自身公正的仲裁活动树立自己的威信,谋求生存和发展。

(3)仲裁具有独立性。各国仲裁法律都规定,仲裁机构独立于行政机关,仲裁机构之间也没有相互隶属关系。仲裁独立进行,不受任何机关、团体和个人的干涉。

(4)仲裁对象具有特定性。我国《仲裁法》规定仲裁只解决“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷”。婚姻、收养、监护、扶养、继承等与人身权有关的纠纷不能仲裁,依法应当由行政机关处理的行政争议也不能仲裁。

(5)一裁终局性。仲裁庭一旦作出裁决,即对双方当事人产生约束力。对于生效的仲裁裁决,一方当事人不履行其义务的,另一方当事人可以直接将其作为执行依据向法院申请强制执行。即使当事人对裁决不服,也不能向任何行政机关或法院申诉或上诉。这与诉讼不同,诉讼可以上诉,还可以申诉,有时一场官司会旷日持久。

2.我国的仲裁机构有哪些

我国的仲裁机构称仲裁委员会。根据《仲裁法》第10条第1款规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立”。目前,全国已有100多个城市组建了仲裁委员会。其中,涉外仲裁委员会有两个,即中国国际经济仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。

3.仲裁的适用范围

关于《仲裁法》的适用范围,具体有:

(1)平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益,可以申请仲裁。

(2)以下两类纠纷不能仲裁:一是婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;二是应当行政机关处理的行政争议。

此外,《仲裁法》第77条规定,劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。

4.仲裁原则

仲裁的基本原则,是所有仲裁参加者参加仲裁所必须遵守的基本准则。根据仲裁法的规定,仲裁的基本原则有:

(1)当事人自愿原则

该原则是指合同当事人有权协议选择是否采用仲裁方式解决争议。根据仲裁法规定,该原则的主要内容包括:当事人采用仲裁方式解决纠纷,必须出于双方自愿,并以书面表示;仲裁地点和仲裁机构,均由双方当事人共同选定,不再实行法定管辖;仲裁事项指定;仲裁是否开庭与公开进行,由当事人协议决定;在仲裁过程中,当事人可以自行和解和自愿调解;裁决书是否写明争议事实和裁决理由,由当事人协议决定等。

(2)独立公正原则

该原则是指仲裁机构的仲裁,依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。独立是公正的前提,也是公正的保障。公正则是仲裁理应达到的效果,是仲裁所追求的最高目标。公正要求仲裁机构尊重事实,依法作出公正的裁决。从根本上说,仲裁机构必须是非行政性机构,否则,无法摆脱行政机关的干预,使仲裁的公正性受到影响。摆脱行政干预,确保仲裁机构的独立性和仲裁的公正性。

(3)先行调解原则

根据仲裁法规定,仲裁在作出裁决前,可以先行调解。该原则要求仲裁机构处理合同纠纷案件,在进行仲裁前,应在仲裁员一人或仲裁庭的主持下,在查明事实,分清是非和责任的基础上,对当事人进行说服教育,促使当事人自愿协商,互相谅解,从而达成协议。先行调解原则,有利于纠纷的顺利解决和协议的执行。

(4)或裁或审和一裁终局原则

或裁或审,是指纠纷发生后,双方当事人可以根据协议,或者选择仲裁解决,或者选择诉讼解决。二者只能选择其一,而不得仲裁之后再向法院起诉。一裁终局制,是指当事人的纠纷一旦提交仲裁,仲裁机构作出的裁决,即具有终局的法律效力,对双方当事人均具有约束力。双方必须自动履行,而不得要求该仲裁机构或其他仲裁机构再次裁决或向法院起诉,也不得向其他机关提出变更仲裁裁决的请求。该制度的确立和适用,有利于体现当事人的意思自治,肯定仲裁裁决的法律效力,发挥仲裁迅速、及时、有效的优势,提高解决争议的效率。

●仲裁与诉讼的区别与联系

1.仲裁与诉讼的联系

仲裁与诉讼都是解决争议的方式,它们之间有一些相同或类似之处:

(1)处理争议的主体都是当事人之外的第三方。

(2)都必须遵循一定的程序进行。

(3)某些程序规则与制度一致。如都有回避、调解和时效制度,开庭时双方当事人均须出庭并进行举证、质证和辩论,委托代理人均须提交授权委托书等。

(4)裁决都具有法律效力,当事人必须遵守。

2.仲裁与诉讼的区别

仲裁与诉讼虽然都是解决纠纷的方式,但两者还是有很多不同:

(1)审理机构的性质不同。诉讼是由作为国家机关的法院行使审判权的国家司法活动;仲裁则是民间组织进行的准司法活动。

(2)主管纠纷的范围不同。仲裁解决的是特定的民商事争议;诉讼则一般没有什么限制。

(3)管辖权的取得不同。仲裁以双方当事人达成仲裁协议为前提;诉讼则开始于一方当事人的起诉。

(4)适用程序有所不同。仲裁活动适用仲裁委员会制定的仲裁规则,比较简便,规则当事人还可以协议选择;而诉讼程序当事人则无权选择。

同类推荐
  • 司法工作者的思维技巧

    司法工作者的思维技巧

    邓小平同志视察南方时发表的重要谈话,把我国的社会主义建设推向了一个新的发展阶段,加快了改革开放的步伐,带动了一场波澜壮阔的社会变革。祖国大地繁花似锦,经济建设热气腾腾。党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标,为具有中国特色的社会主义事业描绘了宏伟的前景。社会主义的市场经济是法制经济,平等竞争需要良好的法制环境。市场经济越是发展,越要加强法制建设。司法机关和司法工作者应该成为市场经济的“保护神”。要充分运用法律手段为市场经济清障排淤,促进社会主义市场经济的发展,使我们的执法工作适应发展变化的新形势。
  • 律师告诉你

    律师告诉你

    本书由两篇组成,法律咨询篇包括:婚姻家庭、合同、物权、继承、民事侵权等有关方面的问题;案例篇包括民事、刑事方面的有关问题。
  • 企业职工学法用法读本(以案释法版)

    企业职工学法用法读本(以案释法版)

    本套普法教材系列丛书根据《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划(2016-2020年)》,将读者群分为领导干部、公务员,公民、社区居民、农民和企业职工、青少年,根据不同读者群的不同法律需要精心编写而成。本套丛书再现生活中的真实案例,以案释法,具有很强的实用性。本套丛书书用通俗的语言,专业的法律知识,解答生活中常见的法律问题,使法律贴近实际、贴近生活。本套丛书旨在帮助各位读者认识和了解法律,促使大家拿起法律武器维护自身的合法权益。本套丛书旨在帮助各位读者认识和了解法律,促使大家拿起法律武器维护自身的合法权益。
  • 被误读的信托——信托法原论

    被误读的信托——信托法原论

    本书从比较法的角度探讨了英美国家的信托制度在我国的法律、社会及文化环境下应该有的生命力。本书不仅从理论上探讨信托法的原理,更从实务角度分析了信托的运作以及可能产生的纠纷及其解决办法,既介绍了英美国家的案例,也分析了我国现有的有关信托纠纷的案例,尤其提供了信托文件的文本,并详细分析其重要条款,给信托司法介入提供了便利。本书另一个重要特点是通过生活中的实例分析了民事信托在我国民众生活中的重要性、必要性、可操作性及其可能实施的广阔空间,鲜明地提出和反复论证了民事信托就是商事信托的基础、商事信托的原则大都是从民事信托原则发展起来的观点。
  • 宪法(21世纪实用法律系列教材)

    宪法(21世纪实用法律系列教材)

    宪法是国家的根本法,意味着在国家整个法律体系中,宪法是最为基本和重要的法律。作为国家根本法的宪法,就其法律属性来说,和普通法律的区别在于第一,宪法规定的内容与普通法律规定的内容不同。法律是调整社会关系的,一定的法律规范调整着一定的社会关系。
热门推荐
  • 浅笑伊人落红尘

    浅笑伊人落红尘

    她爱他可他在她大婚之日,灭她全家两百多口,她穿这嫁衣在他面前毅然决然的跳下悬崖,他才发现原来他那么的爱她。当她再次回归复仇之路开始。我为你谋得天下,却还是谋不透你的心。
  • 安娜·陀思妥耶夫斯卡娅回忆录

    安娜·陀思妥耶夫斯卡娅回忆录

    本书是俄国大文豪陀思妥耶夫斯基夫人安娜的回忆录,这本回忆录文笔朴实幽默,包含着安娜对丈夫的浓浓爱意。喜欢陀思妥耶夫斯基及其作品的读者,可以从书中得到诸多知识与乐趣。
  • 毛泽东瞩目的世界名流

    毛泽东瞩目的世界名流

    这五部著作同属“毛泽东瞩目的风云人物”丛书的姊妹篇,共计约两百余万字,可谓洋洋大观。值得一提的是,出版这套丛书的主旨,在于研究、探索毛泽东思想发展的轨迹,研究、探索一代伟人毛泽东的历史观、革命现、世界观,透过青年毛泽东、中年毛泽东、老年毛泽东对中国乃至世界若干著名风云人物的评价,力图抒发领袖胸怀,展现巨人风采,并从中窥视毛泽东思想的起源及其发展的历程,以供广大读者借鉴。从这个意义上说.长江文艺出版社确定这个重大选题,出版这套丛书是有魄力和远见的,显而易见,这套书颇具可读性,也是极富收藏和研究价值的。
  • 天行

    天行

    号称“北辰骑神”的天才玩家以自创的“牧马冲锋流”战术击败了国服第一弓手北冥雪,被誉为天纵战榜第一骑士的他,却受到小人排挤,最终离开了效力已久的银狐俱乐部。是沉沦,还是再次崛起?恰逢其时,月恒集团第四款游戏“天行”正式上线,虚拟世界再起风云!
  • 情僧录

    情僧录

    试问禅关,参求无数,往往到头虚老。磨砖作镜,积雪为粮,迷了几多年少?毛吞大海,芥纳须弥,金色头陀微笑。悟时超十地三乘,凝滞了四生六道。谁听得绝想崖前,无阴树下,杜宇一声春晓?
  • 我是你的夕阳

    我是你的夕阳

    夕阳及时轮回?我见昨日的乔夕,也是如此的美丽,我只爱你傻瓜,我复读这两年,就是在等你啊,笨蛋~
  • 福星抱喜

    福星抱喜

    上辈子被坑惨的燕瑶,这辈子要扭转乾坤。她头顶天喜桃花,谁挡路,令谁倒霉!带着战斗力爆表的丫头、斯文界中的MVP哥哥、断案如神的爹,走上人生巅峰。然而,从某人掀开她的帷帽那天,身后多了个不要脸的跟屁虫。那谁,麻烦你奏凯!凑什么热闹!演技派小白兔X不要脸王爷(轻松探案,你们值得拥有。)欢迎加入读者群:594832709
  • 瓦尔登湖·世界文学名著典藏

    瓦尔登湖·世界文学名著典藏

    《瓦尔登湖》系十九世纪美国著名作家梭罗的传世之作,在美国文学中被公认为是最受读者欢迎的非虚构作品。至今,此书已有两百多种不同的版本,更有着不计其数的不同语种译本。作者梭罗主张回归自然,崇尚简朴生活,《瓦尔登湖》是他独自一人幽居在瓦尔登湖畔自筑木屋的生活实录。他在描述田园生活与大自然迷人景物的同时,渗透了睿智脱俗的哲理思辨。静静地、细细地品读此书,能唤起我们对人生很多美好的事物与情感的遥远记忆,也能改变我们的生活态度,获得心灵的纯净与精神的升华。
  • 蓝色女孩

    蓝色女孩

    [花雨授权]原以为只要好好地工作就好了,但是这个鸭霸男怎么这么难缠,竟然嫌弃这,嫌弃那的,这下好了,事情闹大了,看他怎么收拾?看她一副小老鼠的样子,逗逗她还是蛮有乐趣的,可是为什么竟然对她越来越放不开手——
  • 仙动魔劫

    仙动魔劫

    至亲死,挚爱忘,何如何从,称霸之路就此展开…