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第2章 绪论(1)

0.1问题的提出

在经济全球化和国际市场竞争日趋激烈的条件下,自主创新能力已成为国民经济持续健康发展的关键,成为一国国际竞争力的重要体现。据创新经济学家统计,20世纪50年代以来,世界上陆续进入创新型国家行列的,仅美国、英国、德国、法国、日本、加拿大、意大利、瑞士和瑞典等十多个国家。这些国家分别占据了世界主要技术密集型产业部门的大部分市场份额,从而成为世界经济强国;而其余近二百个国家包括我国在内,由于主要靠引进和使用创新型国家的技术从事经济活动,在竞争中明显处于劣势地位。为此,国家“十一五”规划提出,要以科学发展观统领经济社会发展的全局,其中一个最主要的原则就是提高自主创新能力,建设创新型国家。

虽然我国经济发展战略已经从资源依赖型、对外技术依赖型向创新驱动型转变,但距离国际学术界公认的创新型国家标准还有很大差距。目前,我国高科技产业仍处于总量扩张阶段,创新综合指数在世界排名第28位,与我国经济大国的地位很不相适应;我国科技优化贡献率在35%左右金正帅:提高自主创新能力,实现发展模式转型。http://www.studa.net/jingji/070123/14165134.html,仅为创新型国家最低要求的科技优化贡献率(70%)的1/2;全社会研究与开发支出占GDP的比重只有1.1%,与创新型国家的最低标准2%相差近一半;在国际产业分工中仍处于低端,创新仍多为跟踪研究和消化吸收基础上的改进型创新,而非原始创新何怀文:中国知识产权战略形势分析。http://www.nipso.cn/gnwzscqzlxx/zgipzlyj/t20070604_85543.asp,国家对外技术依存度超过50%,与创新型国家对外技术依存度低于30%的指标差距显着。

不断缩小与英、美、德、法、日等创新型国家之间的差距,在2020年以前实现党中央、国务院提出的构建“创新型国家”的战略目标,是一个庞大的系统工程。在实施这一工程的过程中,法治建设无疑起着至关重要的作用。据世界银行公布的《2000年国别财富报告》,一个国家无形资产的大小,主要取决于法治程度与教育水平。在中低等收入国家中,其无形资产平均有36%取决于教育水平,57%取决于法治程度郭民生:对国家知识产权战略的几点思考,中国信息报,2006.11.23。

这就意味着,对自主创新的激励很大程度上依赖一国法律制度的发达程度。在所有法律制度中,专利法律制度对激励自主创新有着最为重要的作用。因为,专利制度从产权的角度,赋予创新的权利人以一定时期的独占权,使创新者能够回收创新的高额成本并获得合理收益,从而充分调动人们进行技术创新的积极性。

专利法律制度包括专利的条件、类型、申请、审查、批准、期限、终止、无效、实施和保护等一系列法律制度,其中,对专利权的保护是核心内容。因为,创新成果获得专利权后,如果专利权不能得到有效保护,也只能是一纸空文,没有任何实质意义。但是,由于专利是一种无体财产,对专利权的保护不可能像物权那样通过实体占有来实现,而只能依赖权利人对侵权人提起民事诉讼,由法院依据相关法律制度对侵权人进行制裁来实现。上述权利人及利害关系人对侵权人提起民事诉讼,以追究侵权人的民事法律责任的一系列法律规定和原则,构成了侵犯专利权民事救济制度。可以说,侵犯专利权民事救济制度是促进自主创新最直接、最有效的法律制度。它能够促使自主创新成果不断涌现并得到有效利用,还能够通过明晰专利权边界,保证公众充分利用现有技术资源,在创新过程中不必因担心承担侵权责任而裹足不前,从而为创新提供坚实的知识基础。

我国目前已经建立起一套与国际规则接轨的相对完整的侵犯专利权民事救济制度,但仔细分析来看,这项制度大多是借鉴国外现成的立法,其中蕴含的经济逻辑,我们并没有深入理解,由此导致在具体适用中,不时偏离了制度创立的本意。同时,由于侵犯专利权民事救济制度的学术研究长期在介绍与引进、学习与模仿的层面徘徊,缺少深刻的经济学理性思辨,导致在现有制度基础上继续发展时,基本理论储备不足,难以适应不断变化的新形势需要。正是在上述背景下,笔者利用本人经济学学士、法律硕士及经济学博士的复合型知识结构优势,结合多年知识产权司法工作实践,把“侵犯专利权民事救济的经济分析”作为本书选题,以期通过对中国侵犯专利权民事救济制度做全面、系统的经济学分析,在一定程度上弥补学术界在这一领域研究的不足,为完善中国侵犯专利权民事救济制度,提高自主创新能力尽一份学子的绵薄之力。

0.2本研究意义基于上述问题,本书将对中国侵犯专利权民事救济制度做全面的、系统的经济分析,其理论意义有二:

一是为深刻认识中国侵犯专利权民事救济制度的经济理性和经济逻辑提供理论依据。侵犯专利权民事救济制度与经济学有着天然的联系。因为,经济学是研究如何配置稀缺资源,从而最有效率地利用稀缺资源的科学,发明创造也是一种稀缺资源,也需要最有效率地加以利用。侵犯专利权民事救济制度的一系列制度设计,其目的正是为了最有效率地利用发明创造。所以,在侵犯专利权民事救济制度中,是以效率来诠释正义的。本书通过揭示侵犯专利权民事救济制度各个组成部分的经济逻辑,以及各项具体规则中蕴含的经济理性,为深刻认识这一制度的经济学本质提供了理论依据。

二是对法经济学本土化作出有益探索,具有方法论上的启示意义。尽管法经济学在中国已经历了20多年的发展历程,并且出现了一些具有一定水准的学术论文和教材,但从总体来看,其发展在事实上仍处于初级阶段:一是现有的学术研究主要集中于理论层面,缺乏对具体法律制度的经济学分析;二是仅有的少数几个对中国具体法律制度的经济学研究成果中,并没有真正将法学和经济学结合在一起,也未能够深入揭示法律背后的经济逻辑。本书努力克服以上不足,从经济学的角度厘清和理清中国侵犯专利权民事救济制度最基本和最主要的内容及逻辑结构,并构建一个完整、详尽和统一的经济分析框架,应用各种经济分析方法诠释中国侵犯专利权民事救济制度的经济理性,分析该制度各部分内容的经济效率,揭示了该制度的经济本质,研究中将法学与经济学分析方法紧密结合起来,对法经济学与中国具体立法、司法实践相结合,特别是运用法经济学方法研究中国具体法律制度,具有重要的启示意义。

应用经济学方法研究中国侵犯专利权民事救济制度的现实意义有二:

一是在立法层面,对构建一套高效率、低成本促进自主创新的侵犯专利权民事救济制度,具有重要指导意义。努力降低自主创新成本,避免资源、资本浪费,对我国这样一个资源、资本相对短缺的发展中国家,具有极为重要的意义。其中,通过降低保护自主创新成果的最重要法律制度--侵犯专利权民事救济制度的成本,来降低自主创新的制度成本,已成为降低创新成本的题中应有之义。本书系统地研究了中国侵犯专利权民事救济制度的效率,就该制度对创新成果这种稀缺资源的配置效率进行分析评价,从经济理性的角度提出进一步降低侵犯专利权民事救济制度成本的立法对策,为构建一整套高效的侵犯专利权民事救济制度提供了重要的参考依据。

二是在司法层面,为正确审理侵犯专利权案件,保护创新成果,提供了有益的补充。现实在不断变化,而法律却相对稳定。从这个角度来看,法律总是滞后于现实的,具有滞后性。同时,法律又具有原则性,任何一部法律都不可能穷尽所有具体问题。在自主创新过程中,技术日新月异,情况瞬息万变,问题层出不穷,而侵犯专利权民事救济制度却不可能随时修改,其滞后性和原则性就更加突出。这就需要法官充分理解侵犯专利权民事救济制度的立法本意,在法律没有明确规定或规定不够具体时,能够根据立法原意正确适用法律以解决纠纷。本书通过分析侵犯专利权民事救济制度中蕴含的经济逻辑,揭示了各项侵犯专利权法律规则的立法本意,为法官正确地审理侵犯专利权纠纷案件,有效保护自主创新成果,提供了有益的补充。

0.3研究角度

侵犯专利权民事救济制度的经济分析是侵犯专利权民事救济制度与经济学相融合的产物,它从经济学的角度来审视这一制度,并用经济学的理论和方法来分析侵犯专利权法律结构和法律规则。

0.3.1法经济学的角度从法经济的角度进行研究,本书运用了五种方法这五种方法的详细介绍参见李省龙:法经济学分析范式研究,北京,中国社会科学出版社,2007年第174页。:

第一种方法是行为预测。即应用行为经济学理论,判断在侵犯专利权民事救济制度约束下行为人的反应,预测法律规则实施可能产生的效果,进而为法律规则的选择提供依据。本书在研究专利权人和侵权人对不同责任规则和赔偿数额的反应,以确定最优责任规则和赔偿数额时,运用了这种方法。

第二种方法是效果评价。即通过经济分析来揭示和测量可供选择的侵犯专利权民事救济制度对可量化的经济变量的具体影响。在分析交易费用与消除侵犯专利权外部性的关系时,本书应用这一方法对财产规则与责任规则消除外部性的实际效果作出较为客观和确定的量化判断,以选择适用最优规则。

第三种方法是运用经济模型构造法律规则。即以提高资源配置效率为前提,通过经济分析,直接以经济理论为基础,进行纯粹的经济技术推导和设计,最终从经济理性推导出某种特定的理想侵犯专利权民事救济制度的基本形式、要求和特征,形成模型,并以此为基准,构造相应的侵犯专利权民事救济制度,以求得资源配置效率的最大化。这种方法对简化复杂的法律现象,以分析其本质因素,具有很大优势。本书在研究时大量运用了这一方法,构建了专利权最优二次界定原则选择模型、交易费用与专利实施权安排判断模型、两个侵权责任模型、四个赔偿数额模型和六个落入专利保护范围判断模型。

第四种方法是历史解释。即运用制度变迁与发展理论,对侵犯专利权民事救济制度运行--变迁的一般机制与过程进行分析,揭示侵犯专利权法律历史演进的经济根源、机制和方式,以及法律制度的继承与发展、创新与移植、革命与改良等问题。

第五种方法是技术支持。应用经济学的技术分析方法研究中国侵犯专利权民事救济制度,可以为剖析侵犯专利权民事救济制度运行中的具体法律问题提供技术支持。本书在研究解决侵犯专利权外部性的最优方法时,运用了博弈论方法;在研究最优侵犯专利权责任规则的选择和最优损害赔偿数额确定时,运用了边际分析方法。

0.3.2产权经济学的角度

产权经济学通过研究产权的含义、内容、形式、属性、功能、起源、产权界定等,揭示最优产权安排。它认为产权的本质在于能产生经济上有效率地利用各种资源的激励,产权制度优劣的评价标准是所有权界定和在所有权明确地归属于某一主体的条件下,财产权各项权能的分解以及使用这种权能的各类主体的权利、责任和义务界定的明确与否。专利权也是一种产权,侵犯专利权民事救济制度的首要功能就是清晰地界定专利权的边界。本书在研究专利权第二次界定的相关规则时,运用了产权经济学的方法,以分析专利权最优二次界定的制度安排。

0.3.3新制度经济学的角度

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