本书认为，此案件的一、二审判决是不符合效率原则的。专利权人在国外申请专利后至向中国就相同主题申请专利之前这段时间，该发明创造已经处于为中国公众所知并可自由使用的状态，优先权的规定为专利申请人提供了一种特殊优惠，即将在国外申请日视为在中国的申请日，但这并未改变在国外申请后，发明创造已经公开并且不受中国法律保护的事实。既然发明创造已经公开，而且在公开的时候公众无从得知申请人日后是否会就该主题在中国申请专利并获得专利权，那么他人在这段时间实施专利就是合法的。因此，当专利权人又在中国申请专利并获得优先权后，同这段时间内已经实施该专利的人进行实施权交易时，双方的谈判将是相当困难的。因为双方都会认为自己的行为是合法的，以至于在谈判中花费大量时间、精力和金线，旷日持久，谈判费用将十分高昂，抑制了实施权交易的进行。此种情况下，按照模型5.1应将实施权赋予对其净值评价最高的人。在先专利实施者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在向中国申请专利时往往还没有在中国进行生产，因为申请专利往往在生产之前或同步进行，所他对发明创造净值的评价一般只是专利技术本身的价值。由于在先专利实施者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，应当赋予其实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括这种行为。上述案例的判决没有考虑到在先实施者的合法投入，责令行为人停止生产，可能造成大量的合法生产设施，如机器、设备、厂房被浪费，这是不符合效率原则的。更值得深思的是，如果上述判决的基本原则得以确立，很可能造成外国专利权人“放水养鱼”，导致我国资源的巨大浪费。所谓“放水养鱼”是指，外国专利权人通过在国外申请专利的方式，使某一发明创造公开，诱使我国企业使用这一技术，然后再就相同主题在中国申请专利并要求优先权，获得专利权后起诉我国企业侵权，以赚取巨额赔偿或胁迫我国企业签订不平等专利实施许可合同赚取巨额利润。对此，应引起我们足够的重视。
5.3权利用尽与售出产品净值
专利产品或按照专利方法直接获得的产品制造或进口后，就要销售、使用。一般来讲，专利产品和按照专利方法直接获得的产品的销售、许诺销售、使用都要经过专利权人的许可，否则就构成侵权，但是合法专利产品合法专利产品是指：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或依照专利方法直接获得的产品。售出后，使用、许诺销售或者销售该产品时如果还需要与专利权人签订许可协议，则每一次转手都需要签订一次协议，甚至消费者每购买一件价值微小的专利产品都需要与专利权人签订协议，成本太过高昂，从而抑制了交易，严重影响了正常的社会经济秩序。因此，公众中的任何人在购买了合法的专利产品后，法律应对自由处置该产品的权利作出安排，以避免高昂的交易费用，提高效率。
商品能够成交，是因为买者对商品净值的评价比卖者高，双方都认为有利可图。假设卖者对一件商品净值的评价是10元，买者的评价是18元，则双方可以在10元至18元区间内任意一个价格成交，交易剩余为8元。如以16元成交，买者认为占了2元的便宜，其交易剩余为2元；卖者认为比预计的多卖了6元，其交易剩余为6元，这次交易的总剩余为8元。若卖者对商品净值的评价仍为10元，而买者却评价为8元；或者卖者评价变为20元，买者仍评价为18元，双方都会认为交易是亏本的，断然不能成交。专利产品能够售出也是同样原因，由于买者对售出的专利产品净值的评价高于卖者，即专利权人或专利权人许可的人，因此法律应当将合法购置的专利产品的处置权安排给购买者，无论购买者以何种方式合法购买专利产品，也无论购买者以何种方式使用该产品，或者进一步转卖、出让、捐赠该产品，均不构成侵权。当然，这种处置权只能安排给合法专利产品的购买者，因为专利权人可以通过合法专利产品的出售，收回其研究开发成本，这种安排不会损害其利益；而非法专利产品并不是由专利权人或其许可的人生产、销售的，非法产品出售后，专利权人的研究开发成本不能得到补偿。如果赋予他人处置非法专利产品的权利，专利制度激励创新的作用就要大打折扣。在法律上，一般将购买者处置合法专利产品的实施权安排称为专利权用尽原则。我国专利法第69条第一款第（一）项对专利权用尽原则做了规定，从经济学的角度看这是一种有效率的实施权安排。
侵犯专利权司法实践中，常常出现专用设备售出后的使用权安排问题，对此，法律没有明确规定，本书认为，也应当按照模型5.1确定的原则来处理。主要有三种情况：一是一项专利包括两项独立权利要求，其中一项独立权利要求保护的是一种制造方法，另一项独立权利要求保护的是用于实施该制造方法的专用设备。专利权人或者其许可的人销售这种专用设备后，购买者用它来实施方法独立权利要求所保护的制造方法的权利如何安排？二是专利权人获得两项专利权，其中一项是关于一种制造方法的专利权，另一项是实施该方法的专用设备的专利权，当专利权人或者其许可的人销售这种专用设备时，购买者用它来实施前一项方法专利的权利如何安排？三是专利权人仅仅获得了一项制造方法专利，该方法的实施需要一种专用设备，但是该专用设备本身并没有获得专利保护，当专利权人或者其许可的人销售这种专用设备时，购买者用它实施专利方法的权利如何安排？本书认为，这三种情况下，如果购买者每买一件产品都要与专利权人订立使用许可协议，显然成本过高，会抑制交易进行。因此，法律也需要介入对专用设备售出后的使用权进行安排。购买者购买一种产品，一定是因它有功能，即对生产生活的有利作用，并且能够使用功能实现它的用途，购买者就是根据它的功能和用途评价它的净值；如果某种产品不具有功能，就不能称为产品，具有功能却不能利用它实现用途，就没有存在的价值。同样，销售者对某种产品净值的评价，也是根据它的功能和用途。因此，对于上述专用设备来讲，无论专利权人、被许可人还是购买者，对其净值的评价都是根据它的功能和用途。如此前的分析，购买者对售出产品的评价要高于出售者，即专利权人或其许可的人，所以购买者对专用设备功能和用途的评价也要高于专利权人。根据模型5.1，法律应将出售后专用设备的使用权安排给购买者。当然，这里讲的是完整的设备而不是某个部件，如果使用专用部件去制造专利产品，则是专利产品的制造权安排问题，根据前面的分析，除先用权人外，法律应将制造权安排给专利权人享有。
但是，专利产品在首次出售后，购买者是否具有不经许可，以生产经营为目的重新使用、出售专利产品的权利呢？尚有不同观点，鞠爱军与山东武城古贝春集团公司外观设计侵犯专利权纠纷案山东省高级人民法院.[2002]鲁经终字第339号民事判决书.“北大法宝”-中国法律检索系统：文件代码117445356就是很典型的一例。中国专利局于1997年9月20日授予原告鞠爱军外观设计专利权，专利号为ZL96323288.6，外观设计的产品名称为酒瓶。该外观设计的简要说明记载：本设计的左、右、前、后视图相同，前视图为主视图，省略左、右、后视图，前视图显示瓶主体表面由三分平面构成，瓶中部相对于上、下两部分呈凹陷状。鞠爱军于1999年9月30日与银河酒厂签订了涉案酒瓶专利独占实施许可合同，每年专利许可使用费为15万元。1999年8月16日，被告古贝春集团与诸城康业副食品经销处（以下简称康业经销处）签订协议，授权康业经销处为古贝春系列酒在诸城市的总经销商，约定了由康业经销处提供酒瓶及散酒，负责把酒瓶送到古贝春集团仓库，生产一个由康业经销处独立销售的“古贝春头曲”，价格1.93元∕瓶(不含酒瓶)。协议签订后，古贝春集团开始生产古贝春头曲酒，交予康业经销处销售，使用的酒瓶为康业经销处回收的旧酒瓶，由古贝春集团清洗消毒后灌瓶、包装。这些酒瓶为方形瓶，瓶子前、后、左、右形状一致，每一侧面由三分平面构成，中部相对于上、下两部呈凹陷状，部分瓶体中部的一个侧面带有形纹。专利权人鞠爱军认为康业经销处、古贝春集团侵犯了其酒瓶专利权，诉至法院。
一审法院认为，原告ZL96323288.6外观设计专利合法有效，应受法律保护，任何人未经专利权人许可，不得以生产经营目的制造、销售该外观设计专利产品。通过对比被控侵权物与原告外观设计专利产品图片可看出，两者属同类产品，被控侵权物的形状与专利产品图片中展示的形状设计相同或近似。被告实际利用与专利设计相同或近似的酒瓶用于制造古贝春头曲并提供剩余包装物，将古贝春头曲以被告的名义作为一个完整的商品投入市场流通，作为生产制造商取得消费者认知，其营利意图明显。考察《中华人民共和国专利法》第六十二条第一款立法本意，“专利权人制造或者经专利权人许可制造的专利产品售出后，使用或者销售该产品的，不构成侵权”是指：在这些产品合法的投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意，即所谓的专利权人的权利用尽原则。就本案外观设计专利来说，专利产品名称为酒瓶，其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。所以，专利权穷竭，即专利权人权利用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。这里的使用仅就产品功能本身的发挥而言，对于回收与此种设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，以生产经营为目的的生产销售行为，已突破了专利产品合法购入者使用的内涵，成了一种变相生产制造外观设计专利产品的行为，因而上诉人主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。况且专利权保护的对象是一种智力成果，是体现特定产品的无形资产，体现该专利的酒瓶物权即所有权转移，并不意味着专利权的转移或丧失。故判决被告的停止侵权，赔偿原告损失8万元。被告不服，上诉至二审法院。
二审法院认为，被上诉人拥有专利号ZL96323288.6的酒瓶外观设计专利权，受法律保护。当被上诉人许可银河酒厂独占实施，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒，白酒售出后，被上诉人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶的专利权已经用尽，根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。上诉人康业经销处、古贝春集团生产、销售古贝春头曲，使用回收的旧酒瓶，因旧酒瓶上的专利权已经用尽，故无论这些旧酒瓶是否与被上诉人的外观设计专利酒瓶相同或近似，都不构成对被上诉人鞠爱军专利权的侵犯，被上诉人的侵权指控不成立，故判决撤销原判，驳回鞠爱军的诉讼请求。
这一案件的终审判决在社会上引起不小的反响，从经济学角度分析，本案的关键就在于回收专利产品又以生产经营目的重新利用的权利如何安排，即这种权利的交易费用是否过高，是否抑制了交易的进行，是否需要法律作出安排。专利产品“酒瓶”作为一种商品是可以独立存在的，当专利权人制造酒瓶，或许可他人制造出酒瓶，直接销售酒瓶或者将酒瓶内的酒出售，或者他人通过正当渠道购买合法生产的酒瓶装上酒后再出售，或者买来合法生产的装在酒瓶中的酒和酒瓶一并销售均为合法行为，购买者、使用者享有酒瓶的处置权。作为专利产品的酒瓶一旦使用了，即装了一次酒，酒瓶中的酒消耗（喝掉）后，酒瓶即报废，这时它虽然还是酒瓶，但只能作为玻璃或陶瓷的原料，而不能再作为专利酒瓶加以利用，如果将旧酒瓶回收后直接加以利用，用其装酒出售，等于一个新的专利酒瓶又产生了。这种行为是制造行为，其权利属于专利权人，他人若想制造专利产品，完全可以通过市场交易与专利权人达成实施许可协议来进行。因此，当一件专利产品进入最终消费者手中，专利权人已经不再具有任何权利了，处置权由消费者行使。但当该专利产品用完、报废后，其中的创造性智力劳动成果就不存在了。如果持有者对其进行废物利用，仅可以将该产品当作原料利用，而不能当作专利产品利用。如果持有者对废弃的专利产品翻新，并当作专利产品加以利用，无异于制造专利产品李虹：《“酒瓶”外观设计侵犯专利权案中的几个法律问题》，见：程永顺：《侵犯专利权判定实务》，北京，法律出版社，2002年，第216‐217页。，而专利产品制造权的交易费用并不高，完全可以通过市场进行交易，不需要法律重新安排。所以，回收专利产品又以生产经营目的重新利用构成了侵犯专利权。
5.4实施目的与科研净值
