财产规则意味着法院对专利产权和实施权进行一次清晰的界定后，便不再对专利权的实施许可价格进行干预，而是将专利权实施和实施许可价格的确定留给交易的当事人自行决定。在专利权人和侵权人的纠纷中，如果法院判决侵权人停止实施专利的行为，就是将专利实施权安排给专利权人，那么专利权人就有权决定是否许可专利技术实施。只要专利权人对专利实施权的评价小于侵权人对这项权利的评价，那么他们之间就有可能达成交易，即侵权人可以从专利权人那里购买实施权。但如果专利权人的实施权是受责任规则保护的，侵权人只需要对侵权给专利权人造成的损失进行赔偿即可继续实施专利。尽管侵犯专利权纠纷可以通过谈判来解决，但谈判的条件却决定于法律提供的保护规则。不同的规则决定了存在不同的谈判条件，因而决定了各方分享的合作剩余。下面，通过一个例子分析这个问题。
设A机器制造厂生产的多功能切割机侵犯了B公司的专利权，造成B公司专利产品滞销，结果B公司损失了600万元。B公司产品滞销可以通过两种方式来消除：一种是B公司改为生产专利产品的改进产品，这需要安装新设备、培训工人，花费400万元，另一种是A机器制造厂转产生产不侵权产品电控切割机，但转产的费用是900万元。表61给出了法律介入前，不考虑谈判费用情况下A工厂和B公司因解决B公司专利产品滞销问题的费用支付矩阵。
AB生产专利产品生产改进产品生产专利产品06000400转产生产电控切割机9000900400注：A的支付在每格的左侧，B的支付在每格的右侧。
最有效消除外部性的结果应当是双方的“联合利润”（jointprofits）最大化或“联合费用”（jointcosts）最小化。可以看出，A厂生产专利产品，B公司生产改进产品的联合费用最小，为400万元。但是，这一有效率的状态是如何通过法律安排实现的呢？我们设专利权人B公司与侵权人A厂的纠纷诉诸法院，法律选择使用财产规则和责任规则来引导双方进行交易，可以有四种选择：
第一种：适用财产规则，赋予A厂实施权，只要A厂愿意，它可自由地生产侵权产品，保护A。
第二种：适用财产规则，赋予B公司独占实施权，A厂只有取得B公司许可的情况下，才可以实施专利技术，B公司可以请求法院判决A厂停止生产侵权产品，保护B。
第三种：适用责任规则，赋予B公司获得损害赔偿的权利。A厂可以实施专利，但必须赔偿B公司的损失，保护B。
第四种：适用责任规则，赋予A厂获得损害赔偿的权利。B公司可以请求法院判决A厂停止生产侵权产品，但必须补偿A厂因转产发生的费用，保护A。
在上述四种情况下，A厂和B公司经过博弈，支付矩阵如表62。
在第一种规则下，A可以自由地实施专利技术，因此A继续实施专利，这将给B造成600万元的损失。B的最佳反应就是生产改进产品，虽然B为此要支付400万元的费用，但消除了600万元的损失，双方无须进行交易。
在第二种规则下，B享有专利实施权，因此，A只能转产生产电控切割机，这要支付900万元的转产费。如果双方合作，A将让B生产改进产品，虽然A为此要支付400万元给B，但节省了900万元的转产费，双方的交易剩余是500万元。
在第三种规则下，A必须补偿B的损失600万元。如果双方合作，B生产改进产品，A支付其转产费用400万元，一旦B转产，就无损失，交易剩余为200万元。
在第四种规则下，B必须补偿A转产的费用900万元，A不再实施专利技术。如果双方合作，B将生产改进产品，虽然B为此要支付400万元，但消除了900万元的赔偿费用，交易剩余是500万元。（当然，B更可能考虑自行生产改进产品。但这里，我们只考虑给定规则下的成本情况，不考虑规则本身的选择问题。）
剩余合作AAB合计财产规则一：保护A
财产规则二：保护B
责任规则三：保护B
责任规则四：保护A0
我们这个例子的前提是假定A与B之间的交易费用为零，那么可以相信，除了第一种规则下合作与不合作的情形相同，没有合作的必要外；其他三种规则下，A与B的合作都能给双方带来利益，而且交易后的结果都是由B生产改进产品，即都以400万元的生产改进产品的费用消除了侵犯专利权的外部性。但是，第一种规则和其他三种规则实现最优配置的路径和方法不同，规则一是通过法律安排直接实现的，其他三种规则是在交易费用为零的前提下，通过市场机制纠正法律的安排来实现效率的。
从这个例子中我们得出的结论是：不存在交易费用时，不同的法律规则对消除侵犯专利权外部性的效率不产生影响。但不同的法律规则会造成不同的收益分配格局，不同的收益格局的激励作用不同，对未来的效率可能产生影响。一个合理的谈判解是要求各方都得到他的风险值外加合作剩余的一个均等份额。每一方都会偏好能给他提供最大收益值的法律规则。对于专利权人来说，财产规则下的风险值至少要与责任规则下的风险值一样大，但财产规则下他可以自主决定是否许可他人实施专利技术及许可的价格，因此他一般会偏好财产规则；对应地，侵权人会偏好责任规则，或者是无责任规则，因为责任规则下他只需赔偿权利人的损失即可以不经许可实施专利技术。
6.2.3存在交易费用时两种规则消除外部性的比较
如果根据财产规则消除侵犯专利权的外部性，那么法律就只需要对专利产权和实施权安排做出界定，然后由当事人依据自愿原则进行权利交易。既然如此，是否还需要责任规则呢？现实中的问题是，有些情况下，权利交易的费用极其高昂。如果在生产、销售、使用一种产品或方法前，都要寻找可能侵权的专利技术，进行是否落入其保护范围的鉴定，然后再与专利权人达成许可协议，搜寻成本、信息成本和谈判成本将非常高昂。因此，财产规则与责任规则在效率上的差别决定于交易费用。实际上，财产规则和责任规则所要求的信息结构和信息特征具有较大的差异陈国富：《法经济学》，北京，经济科学出版社，2006年，第31页。财产规则的效率依赖于交易双方之间的谈判效果，如果与交易有关的信息容易被当事人领会，不容易传达给法院，或者即使能够传达给法院，法院也不容易判别，这种情况下，财产规则比责任规则更有效。但如果私人之间的谈判非常困难，从而很难达成可以为交易双方都能接受的协议，并且法院又能够相对容易地估计出侵权造成的损失，那么这种情况下，责任规则更有效。正是由于财产规则的效率依赖于当事双方的自愿谈判，而责任规则是由法院直接确定一个损失赔偿额，无须双方谈判，所以如果合作存在剩余但交易费用阻碍了谈判，财产规则就难以发挥作用，这时由财产规则转换成为责任规则是有效率的。
责任规则的有效性还依赖于两个基本前提的成立：一是需要法院计算出损害的价值，二是法院判决的赔偿款能够得到有效执行。如果满足这两个条件的费用并不很高，至少要低于双方谈判协商的交易费用，责任规则就是有效率的。如果这两个条件不具备，财产规则一般就是更有效的选择。但是，适用责任规则恰恰存在这两个问题：一是法院无法完全精确地计算专利权对权利人的价值，特别是当专利权人对专利技术的期望值较高的情况下，法院更难估计专利权人的福利损失。二是当事人可能通过隐匿、转移财产等方式使判决执行的成本很高；或者当事人虽然愿意履行判决，但没有履行能力，造成判决无法执行。所以，用责任规则消除侵犯专利权外部性是一种成本相对高昂的方法，有时还可能导致无效率的转移。
通过以上分析，本书的结论是：在法院清晰界定权利后，通过市场交易来消除外部性的成本很低的情况下，财产规则是有效率的；在通过市场交易消除外部性的成本很高的情况下，责任规则是有效率的。如果通过市场机制能够有效率的消除侵权外部性，应当适用财产规则。反之，适用责任规则。在侵犯专利权司法实践中，这两种规则通常是结合适用的。侵犯专利权纠纷诉至法院，在法院清晰地界定权利后，专利权人与侵权人之间的谈判只涉及两方，彼此对专利的价值了解较多，合作的障碍少，交流成本低，实施权的交易费用低于诉讼费用，因此双方当事人就今后是否继续实施专利，以及实施许可费的多少适宜适用财产规则予以解决。就是说，法院只界定权利，但权利的交易与交易价格由当事人谈判确定。但是，对于侵权行为已经造成的损害却只能适用责任规则。因为，专利权人对自己发明创造的期望值往往要高于其他人，对已经发生的损失的估计一般也要高于侵权人，双方对损失价值的认识往往并不一致，合作的障碍多，交流成本高。无疑，这样的谈判费用太高了，或者是根本不可行。在侵犯专利权司法实践中，常常确定侵权行为后，一次性地估计侵权行为已经造成的损失，再依据损失情况确定赔偿额。
财产规则与责任规则反过来也会影响交易费用和诉讼费用。如果侵权人认为一项专利技术对他有更大的价值，那么侵权是否就是有效率的选择呢？当然不一定是。因为侵权人可以向专利权人提供一个他乐于接受的要约，双方谈判自愿达成一个价格，这时专利权的价值不是由法院的计算来体现的，而是由双方的谈判显示出来的。谈判得到专利实施许可的费用可能比侵权然后被起诉并赔偿损失的费用小，当然也可能多，这与法院估计损失的准确程度有关。因此，相对来说，财产规则比责任规则更简单、更清晰。在前述例子中，假定财产规则下的交易费用是100万元，责任规则下的诉讼费用是200万元。这样，规则二下的净剩余是400万元（500万元‐100万元），一个理性的谈判结果就是每方获得风险值外加交易剩余的一半，从社会的角度看，最终是以400万元的实施许可费用加上100万元的交易费用共500万元消除了侵犯专利权的外部性。而责任规则三下的净剩余是0元（200万元‐200万元）。交易的净剩余为零，意味着责任规则下没有谈判的意义。不进行谈判，A就要向B支付赔偿金，整个社会要承担600万元的损失。
6.3侵权责任模型法院只要将权利界定清晰，就很容易适用财产规则进行判决了。但是要正确适用责任规则，却还需要对侵权人和侵权行为做进一步分析。本节通过建立侵权责任模型，选择适用最优责任规则。
6.3.1基本概念和条件
侵权行为人对侵权行为发生的心理状态一般包括三种类型：一种是行为人明知自己的行为会侵犯专利权而仍然希望或放纵结果的发生，这种行为人的心态是故意；还有一种是行为人对自己行为的后果应当预见而未预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这种行为人的心态是过失。故意侵权和过失侵权在民法上统称为过错侵权行为。另一种是意料之外的行为。如在某项产品申请了发明专利但尚未公布期间，行为人独立地研究开发并制造了相同产品，在发明授权后仍然继续其制造行为，也要承担侵犯专利权的责任。责任指的是侵权行为人可能承担的向专利权人进行赔偿的法律义务。
模型的主体包含专利权人和侵权人。侵权只能由侵权行为人引起，侵权行为受两个因素的影响：一个是对生产、销售、许诺销售、使用、进口等行为施加的注意（care）程度。另一个是生产、销售、使用、进口专利产品的数量，使用专利方法生产专利产品的数量，称为行为程度。例如，一家工厂生产一种机床前查阅有关专利文献，聘请有关专家研究拟生产的机床是否落入现有专利保护范围等活动，被视为他的注意程度，他生产的机床数量就是他的行为程度。对于故意侵权行为来讲，行为人的行为虽然不受注意程度的影响，或者说注意程度为0，但是受行为程度的影响。例如，侵权人生产的侵权产品数量越多，他从侵权行为中获得的收益可能就越大，被发现的可能性也越大，面临的责任也会越大。
模型假设侵权造成的损失是专利权人自己实施专利或许可他人实施专利获得收益的直接损失，施加注意的成本是侵权人收益数量的减少，责任赔偿是收益从侵权人向专利权人的转移，从而消除侵犯专利权外部性。我们还假设侵权人是风险中性的。侵权人是依据他们自身的预期收益做出是否从事被控侵权行为的判断的，即他们的选择仅仅受到他们预期收益的影响，预期收益的减少（即预期损失）是潜在的损失与受到这一损失的可能性的乘积。例如，行为人生产一种机床时，面临着有10%的可能承担100元损失的风险，那么他的预期收益将会减少100元×10%=10元；如果他面临着有1%的可能承担1000元损失的风险，则他的预期收益也将减少10元。这说明，侵权人的预期收益既会受到潜在损失本身大小的影响，也要受到损失可能性的影响。
最重要的是，最优的社会目标不是不发生侵犯专利权行为，而是使侵犯专利权的社会总成本或预期的侵权总损失最小化。这是卡尔多-希克斯效率原则要求的。在侵权法的经济分析领域，存在着两种效率标准：一种是帕累托效率，另一种是卡尔多-希克斯效率。所谓帕累托效率是如果一种变化没有使其他人的境况变坏而至少使一个人的境况变好，这种变化就被认为是有效率的，也称为帕累托改善。这种改善一直持续到一点，在这一点不能再使一方的效用增加，也不会使另一方的效用减少，则该点状态便是帕累托最优。帕累托最优状态下的效率最高。在自愿的市场交易中，交易各方都对对方所持的商品或服务给予较高的评价才可能发生交易，因此，自愿交易后能给双方当事人带来福利的改善，这符合帕累托效率的标准。
