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第2章 序(2)

以法律多元理论作支撑的现代法律社会学和法律人类学认为,作为社会控制三大工具(宗教和道德分别为另外两大工具)之一的现代法律,也并非完全是现代国家机器的衍生物,法律作为一种秩序性的社会规范体系,它广泛地存在于现代社会的各种组织或社会群体当中。法律人类学的研究成果表明:现代国家中的法律是多元的,法律多元的现实在现代国家的法律体系中普遍存在。而且并非只有国家制定或认可的规范才是法律,现实生活中对人们起调控和约束作用的规范除了国家法之外,还有大量的“习惯法”(又称“民间法”)。习惯法不仅能在国家强制力保障体系之外存在,它还可以不依附于国家暴力机器而独立、有效地运行。于是,在法律多元理论中,“法”被定义为“得到(身体的或心理的)强制力的可能性保证的,目的在于使人们服从或对违法加以报复的,由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”这个定义超越了传统上认为法律必须以国家为中心和以国家强制的暴力为后盾的观念,它把法律的强制性界定为受身体和心理的约束两方面,而且强调法是由“特殊的工作人员”执行的“特殊秩序”。至于这些“特殊的工作人员”,既可以是国家司法机关(包括法律工作者),也可以是享有习惯法(或民间法)权威的执行者。于是在法律多元理论中,“法”就被划分为“国家法”和“习惯法(或民间法)”这两种基本形态。无论在何种国家形态或法律制度之下,法律多元是一国法律文化现象中的普遍共性,其共同特征是在国家法体系之外还存在一个独立起作用的民间强制性规范体系——习—我们以“惯法”统称之。这个体系在某些时候、某些地方或某些领域甚至比国家法更管用。在很多时候,习惯法(或民间法)总能把自己的触角伸向国家法难以奏效的地方。因为习惯法有发生和成长于乡土社会而被人们自觉遵守和执行的特殊个性,所以它比国家法更贴近人们的生活,更易于被人们所理解和接受。“大部分村民不知道国家法为何物,但他们知道该做什么,不该做什么,还知道做了不该做的会遭受什么样的惩罚,而这些知识都来自于时下理论界热衷讨论的本土资源——具有民族性、地方性的民间规范,诸如禁忌(Taboo)、习惯(Custom)、惯习(Mores)、惯例(ConventionalLaw)、习惯法(CustomaryLaw)等。”对此,奥地利的法社会学家尤金·埃利希(EugenEhrlich)在他的《法社会学基本原理》一书中提出了“活法”的观念,以他为代表的法社会学中的理论流派,甚至将法律视为由社会成员所遵守的安排、日常惯例以及正义原则的集合体,而不是最高权力机关发布的命令。〔日〕千叶正士著,强世功等译:《法律多元》,中国政法大学出版社,1996年版。

MaxWeber(马克斯·韦伯):LawinEconomyandSociety,MaxRheinsteintrans,NewYork:AClarionBook.1954,p.13.

所以,现代意义上的法律,应该是国家法和习惯法(或民间法)的完整统一。这是“国家”范畴之内的“法”的完整概念。在法律多元的现实中,国家法律规范体系究竟应该如何与各种习惯法规范体系相处、并存呢?我们认为,国家法律规范体系与各种类型的习惯法规范体系之间,应该具有一种良性的互动关系。不仅国家法应该考虑如何与习惯法相处,习惯法也应该考虑如何与国家法相处;国家法应当为习惯法预留适用空间,并进而引导习惯法为解决社会纠纷和矛盾发挥积极作用,习惯法也应该为国家法的丰富、完善、发展提供鲜活的素材,真实反映普通民众对法律秩序的需求。一方面,从建设现代法治国家的逻辑要求上看,习惯法与国家法的矛盾和冲突常常存在,这种矛盾通常被归结为传统与现代、落后与先进的关系,因此,习惯法如何在现代文明的促进下融入现代法治文明的必要要素,主动向国家法趋近并努力实现自身的再造是习惯法自身发展过程中必须主动解决的问题。另一方面,从文化多元和法律多元的视角来看,现代法治的本质内涵并不排除以“公序良俗”形式表现出来的各种习惯法的历史和现实价值。以此为依据,国家法现阶段应主要解决法治现代化过程中法的社会适应性和现实合理性问题,以一种博大的理解和宽容精神去引领习惯法积极发挥其功能和价值,使之为国家的法治文明建设服务。

综上所述,在一个文化多元和法律多元的社会中,政府颁布的法律(即国家法)与人们在现实生活中遵循的法律(即习惯法)之间很可能出现分歧。平民大众有可能因国家法规定不符合自己的传统习惯,而拒绝接受这部分法律规定并尽可能规避这些规定。反过来看,政府也有可能拒绝接受普遍的社会习惯(主要是不同社会组织或群体的习惯法)并试图在必要时以强力改变之。如果这样,往往就会在政府法令代表“真正的法律”还是大众的信念代表“真正的法律”方面出现冲突。现代西方学者在描述当代“革命的社会主义中国”的法律问题时也认为:“这种社会具有两种法律。既存在一种官僚命令的法律,又存在一种自治的自我调节的法律。”这种“官僚命令的法律”指的就是国家法,而“自治的自我调节的法律”或前述尤金·埃利希所说的“活法”,其实就是我们通常所说的“习惯法”(或“民间法”)。所以,当我们在对我国的传统“法”观念进行反思时,应该善于和勇于在“唯国家法才是法”的理论框架之外,认真思索“法”的本源和实质问题,在理论和实践中既重视国家法的地位和权威,又重视习惯法所具有的“法”的特殊规范功能和它对维护社会公共秩序的价值。

中国在建设社会主义法治国家的过程中需要解决的问题很多,比如国家法如何处理和协调与少数民族习惯法的关系,少数民族习惯法如何为民族地区法治文明建设和国家的法治建设服务的问题,就是非常实际而又复杂的问题。中国是一个多民族的国家,也是一个并存多种少数民族习惯法的社会,因此,如何调适少数民族习惯法与国家法的功能,就成了少数民族地区实现法治的关键,这也是一个关乎国家法治建设的大课题。遵循我国建设社会主义法治国家的基本原则和基本要求,在自觉维护国家法律权威和法制统一的精神之下,不同民族地区可以在我国现行民族区域自治制度和农村村民委员会、城市居民委员会自治制度的基础上探寻不同的法治文明建设之路。回族聚居区的法治文明建设就应该根据回族聚居区的实际情况,以调适回族伊斯兰习惯法与国家法的相互关系为核心,使回族伊斯兰习惯法在国家法的基本精神、原则指引下最大可能地发挥其功能和价值,为回族聚居区的安定、团结、有序提供切实可行的秩序性规范,最终为回族聚居区的物质文明和精神文明建设提供法律指导和精神保障。

伊斯兰法在中国的本土化已经与中国境内的十个全民信仰伊斯兰教的少数民族(回、维吾尔、哈萨克、塔吉克、柯尔克孜、乌孜别克、塔塔尔、东乡、撒拉、保安族)融为一体,它已经转化成为这些少数民族的民族习惯法。可以说,伊斯兰法已经成为这些统称为中国穆斯林的少数民族群体的思想、行动指南和他们生活实际中的秩序性规范制度。中国穆斯林对伊斯兰法的遵守和执行程度已远远超出了一般意义上的守法主体对国家法律的被动遵守和执行,它已经转化为中国境内的这些伊斯兰教信仰群体的基本生活制度和价值理念。另一方面,伊斯兰法在中国虽然已经完成本土化的转变而成为各个信仰伊斯兰教的少数民族的习惯法,但它仍然是整个伊斯兰法律体系的一部分。它并没有脱离伊斯兰世界的发展潮流,它的存在和发展也深受伊斯兰世界的法律思潮和法律制度、法律技术发展的影响。因此,对伊斯兰法及其在中国境内的变迁状况进行研究,已超出了一般理论研究的意义,具有较高的学术价值和现实意义。

首先,伊斯兰法不仅仅是一种历史传统,它在当代具有重要影响。这与其他一些法律传统形成鲜明对照。如中国的法律传统,虽然历史悠久,影响广泛,但在清末以来的改革过程中,制度性的传统已被彻底破坏,所剩下的只是一些观念性的影响。伊斯兰法则不然,它虽然也受到了近代改革、特别是西化的冲击,但从来没有被彻底废除过,自上世纪六十年代以来反而大有复兴之势。根据伊斯兰传统回归主义的主张,当代伊斯兰法的复兴不应局限于某些传统法律制度或原则,而应包括全部传统法律精神、原则和制度。这种思潮还主张,伊斯兰国家应将伊斯兰法奉为统一的意识形态,作为政治、经济、文化、社会和人们日常生活的根本指导原则。当代一些伊斯兰国家在寻求建立“伊斯兰法治国家”的过程中,也确实把伊斯兰法作为治理社会的根本纲领。可以说,近几十年来伊斯兰复兴运动的核心内容就是伊斯兰法的复兴。“在某些国家,伊斯兰法的地位比在古代阿拉伯帝国的某些朝代还要高,至少在理论上是这样。”当代伊斯兰世界的宪政理论和人权理论等无不以伊斯兰法为根据。因此,要了解当代众多伊斯兰国家在国际社会中的思想与行动,特别是国际政治领域中伊斯兰国家与其他国家的关系,首先就要了解伊斯兰法;要在国际政治舞台上与他们交往,也离不开对伊斯兰法的历史与现状进行深入的研究和全面的理解。

其次,当前世界范围内出现了两种对世界文明是冲突还是平等交流的截然相反的社会思潮。以美国学者塞缪尔·亨廷顿为代表的西方学者提出了“人类不同文明间从根本上说是矛盾和冲突的”主张,并认为“文明冲突”的最终结果只能是一种文明取代另一种文明。为此,他们还危言耸听地提出了“中国威胁论”和“伊斯兰威胁论”,这种观点博得了西方世界的一片叫好声。而以中国和伊斯兰国家等为代表的第三世界国家对西方世界的“文明冲突论”以及“中国威胁论”“伊斯兰威胁论”纷纷予以驳斥,并提出了不同文明间需要进行“对话”,以获得彼此间的尊重和理解乃至各自所需要的生存和发展空间。现实告诉我们,由于现代交通工具和通讯设施越来越现代化,世界也变得越来越小,不同文化背景的人们接触越来越多,使得人们相互了解的机会大大增加。但是接触并不必然带来和谐,因为怀有偏见和敌意的接触反而会加剧冲突。数十年来,西方世界与伊斯兰世界的冲突很大程度上就是由于这类接触所造成的。历史和现实都告诉我们,以伊斯兰法作为一种主要社会控制手段的伊斯兰文化,代表着人类生存模式的一种理性选择。伊斯兰法作为一种仍然在积极有效地运行着的活生生的法律制度,自然有其合理性。因此,这种文化及其所赖以存在的法律制度需要被外部世界了解,了解是理解和尊重的前提。同样,对伊斯兰法在中国境内的存在、发展现状,以及它在各个少数民族中的遵守、执行状况也需要作深入的研究,这也同样关系到我们对前述的十余个少数民族能否了解、理解乃至尊重的根本性问题。尤为重要的是这将直接影响到我们在新时期处理民族问题的“世界观”和“方法论”,影响到依法治国进程的深入推进。从长远的角度看,它还关系到这些少数民族能否与其他诸如汉族等兄弟民族一道实现法治现代化。面对中国境内众多信仰伊斯兰教的少数民族群体,如何既保障他们依法行使宪法规定的宗教权利和自由而不受外国宗教势力的干涉,又能发挥他们自身的主观能动性和优势积极参与到国家的各项建设事业中来,需要做深入的研究。值得注意的是,这种研究本身首先就需要了解和理解伊斯兰教的基本主张及其法律制度。我们知道,由于伊斯兰法是伊斯兰教的制度化、法律化,它是伊斯兰教的精髓,所以要了解伊斯兰教,首先就要了解伊斯兰法。对于中国境内信仰伊斯兰教的少数民族群体而言,伊斯兰教是他们的精神内核,要了解和理解他们的行为模式、价值观念就必须从他们所信仰的伊斯兰教中找到契入点。我们认为,了解和理解伊斯兰法是对这些民族进行深入了解的最重要和最直接的途径。更为重要的是,对这些少数民族所遵守的伊斯兰法是否了解,将直接影响到党和人民政府能否制定出科学、合理的民族政策,它将为党和人民政府依法对这些少数民族进行科学管理和推动这些少数民族地区的现代化发展提供决策依据,也直接关系到我国现行宪法原则中的民族宗教政策能否落到实处。当然,要了解和理解伊斯兰法,就必须对其进行科学研究,科学研究的结果,将会为实现国家法与已经转化为上述各个少数民族的习惯法的伊斯兰法之间进行功能调适提供理论支持;国家法与各个少数民族的伊斯兰习惯法之间的功能调适与否,将关系到这些少数民族地区的法治文明建设和国家依法治国战略的实施。

最后,伊斯兰法在伊斯兰国家实行改革以来,虽然经历了独特的道路,但是它的经验和教训对于包括中国在内寻求法治现代化的所有国家都具有借鉴意义。特别是其中关于如何处理传统法律与现代法律、本土法律与外来法律的关系,以及法律与政治、经济、文化、宗教之间的关系等,是所有第三世界国家都遇到过或正面临的难题。

当前,国际社会对伊斯兰法的研究可谓方兴未艾。许多非伊斯兰国家尤其是西方国家,对伊斯兰法及伊斯兰社会的发展、变化极为关注。在一些西方国家,伊斯兰法研究甚至成了法学研究中的“显学”。不论这种研究出于什么目的,它客观上对伊斯兰法的研究、发展起到了很好的推动作用,上述研究也取得了极为丰硕的成果。然而,非常遗憾的是,伊斯兰法在中国境内的研究至今仍然没能引起学术界的足够重视,一些人认为伊斯兰法已经成为历史陈迹,研究它无现实意义;另一些人认为伊斯兰法只与伊斯兰国家有关,研究它对中国法治建设实际意义不大。导致中国国内(尤其是在大陆境内)对伊斯兰法的研究起步晚、底子薄、基础差,与法学其他学科相比缺乏专业研究队伍,而且成果少,研究水平大大落后于法学其他学科。据笔者不完全统计,目前由大陆学者(主要是指受过系统法学专业训练的学者)独立撰写的有关伊斯兰法的研究专著不足四本(部)。应该说,这种状况与推动我国法学发展的总体要求是极不适应的,既不利于我们对国内信仰伊斯兰教的少数民族依法进行管理、保护,也不利于我们与同处于第三世界的伊斯兰国家进行深入的交流和合作。当然,它也成为了制约我国法学理论繁荣和发展的一个不利因素。本书在对回族伊斯兰习惯法进行历史考察的基础上,以法学的分析比较方法为主要研究手段,结合法律人类学和法律社会学的方法,从回族伊斯兰习惯法的来源着手,依托文化变迁理论,分析了伊斯兰法在中国本土化过程中实现民族化地方化的方式、层次及其基本性状,阐述了回族伊斯兰习惯法的法律渊源和文化渊源。对回族伊斯兰习惯法的功能及其在回族聚居区法治文明建设和社会主义法治国家建设进程中所具有和应有的地位和作用作了专题式的研究,并在对国家法功能与回族伊斯兰习惯法功能比较、论证的基础上,提出了国家法与回族伊斯兰习惯法的功能调适理论,进而点明了作者对回族聚居区法治文明建设的预期和理论构想,表达了作者对社会转型过程中回族自身生存与发展问题的真实关切。

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