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第9章 回族伊斯兰习惯法的主要内容(1)

一、回族伊斯兰习惯法与伊斯兰教的依附关系

从伊斯兰法(或伊斯兰教法)的历史成因来看,回族伊斯兰习惯法与伊斯兰教之间具有明显的依附关系。从伊斯兰法的形成、发展过程来看,伊斯兰法的发展与伊斯兰教的创立和阿拉伯国家的形成是同步的。伊斯兰教既是先知穆罕默德统一阿拉伯半岛、建立阿拉伯国家的重要工具,其教义、学说也是伊斯兰法的理论基础和精神支柱。从伊斯兰法的来源看,回族伊斯兰习惯法来源于伊斯兰教的基本教义,昭示着伊斯兰教的主要精神。伊斯兰法并非任何世俗政权的创造物,而被认为是真主(阿拉伯语为“安拉”)的神圣“启示”,是真主对穆斯林世界的宗教和世俗生活的完美安排。伊斯兰法没有完全独立的表现形式,它依赖于伊斯兰教的存在而存在,《古兰经》和各种“圣训”集既是宗教经典,又是伊斯兰法的最高法律渊源。从伊斯兰法的具体内容和表现形式来看,法律规范与宗教规范、伦理道德规范合而为一,三者之间没有明确的界限:违反宗教义务往往会受到法律的惩罚;叛教本身就是最严重的犯罪;对许多犯罪行为的惩罚往往以诅咒、谴责的宗教方式出现,伊斯兰法中的许多律例和具体规定本身就具有宗教或道德的功能;而伊斯兰道德之于宗教,犹如精神之于身体。于是,法律与道德、法律与宗教、宗教与道德这几个本来就难以区分的领域在伊斯兰教中就更是划分不清。同时我们还应该注意到,伊斯兰法学其实也是建立在伊斯兰教的宗教学基础上的,法学家首先是各教派的教法学家,它们用以创制法律的依据必须是《古兰经》和“圣训”,其结论也绝对不能偏离《古兰经》和“圣训”的基本精神。

正如德国学者约瑟夫·夏赫(Joseph.Schacht)在描述伊斯兰法与伊斯兰教的相互关系时所言:“伊斯兰法是伊斯兰学说的缩影,是伊斯兰生活方式的最典型体现,是伊斯兰教本身的精髓和核心。”伊斯兰教与伊斯兰法的关系就是内容与形式的关系,即伊斯兰教是伊斯兰法的内核,而伊斯兰法则是伊斯兰教的制度化、法律化,是伊斯兰教的最高外在表现形式。在我国民间,对二者的关系问题甚至流行着“教即法,法即教”的说法。根据《牛津法律大词典》(TheOxfordCompanionToLaw)的定义:“宗教法(ReligiousLaw)不是出于个人的国籍或住所地,或所在特定领土,而是由于其宗教信仰,与个人相联系的法律体系的通称。”一般认为宗教法的产生要满足两个条件:有成熟的神学思想基础(即以一神论为特征的宗教思想体系的形成);有理想的政治条件(即宗教组织的国家政权化)。伊斯兰法作为一种典型的宗教法,它的产生离不开伊斯兰教的存在。

伊斯兰法的发展也离不开伊斯兰教。伊斯兰法是伊斯兰教历史、文化的产物,它是一种独特的法律传统,它不同于普通意义上的世俗法律,而且也有别于其他的宗教法(如犹太教法、基督教教会法、印度教法等)。一般认为伊斯兰法与伊斯兰教同时兰习产生,只是伊斯兰法产生之时它仅是伊斯兰教的一部分,它自惯法身并无独立性。在伊斯兰教的先知穆罕默德以“天启”的名义阐的述蕴涵于《古兰经》中的伊斯兰法时,许多规定仅仅是伊斯兰教精神和原则的直接引申。先知穆罕默德虽然借鉴并吸收了伊斯兰教前古阿拉伯氏族社会的习惯、习惯法以及当时流行于阿拉伯半岛的犹太教、基督教的习惯与法律,但他在这样做时,曾根据伊斯兰教的精神和原则进行了审核,然后将其中某些内容予以伊斯兰化,从而成为伊斯兰法的一部分。伊斯兰法与伊斯兰教的关系,恰如伯尔曼先生所言:“正如没有宗教的法律会丧失它的神圣性和原动力一样,没有法律的宗教将会失去其社会性和历史性,成为纯属个人的神秘体验。法律(解决纷争和通过权利、义务的分配创造合作纽带的程序)和宗教(对于生活的终极意义和目的的集体关切和献身)乃是人类经验两个不同的方面;但它们各自又都是对方的一个方面。它们一荣俱荣,一损俱损。”

回族伊斯兰习惯法同样依附于回族所信仰的伊斯兰教而存在。它的产生、发展也都离不开回族伊斯兰教这一现实社会基础,所以我们在对回族伊斯兰习惯法进行研究时,不能将其与回族所信仰的伊斯兰教割裂开来。回族伊斯兰习惯法体现的是回族社会中全体成员共同的价值观和共同的意志,它是回族人民在长期的社会生活和生产劳动中把伊斯兰教法视为一种既定(伊斯兰术语为“前定”)的生活方式和生活制度一代又一代自觉地继承并固化下来的行为规范,它不需要依靠国家的强制力量(诸如军队、警察等)来维系,而是凭借人们对伊斯兰信仰的无比虔诚和超常自觉来加以实践的。对于伊斯兰教对回族伊斯兰习惯法所发挥的这种自觉意识作用,纳麒先生在他的《传统与现代的整合——文化、一书—云南回族历史、发展论纲》中曾做过这样的描述:“在云南回族聚居的村寨,一个新生婴儿呱呱坠地,便立即生活在了浓烈的伊斯兰文化氛围之中。此时做父母的为新生婴儿所做的第一件事,就是请阿訇为其取‘经名’,男婴经名取自伊斯兰教历史上诸多圣贤之名,女婴则取自圣太。具体以哪位圣贤之名命之,这要看阿訇当下的灵感而带有很大的随意性。但取经名仪式的意义却是十分重大的,它标志着至此来到世间的这一生灵已成为了伊斯兰教的信徒。孩子稍大一点,如果是男孩的话便要行割礼。在实行割礼时,也要举行一定的宗教仪式。在回族人看来,子孙天生俱来就是真主的崇尚者,就是伊斯兰教的信徒,婴儿不懂得什么也无须懂得什么,父母便抱着他们步入了“伊斯兰”的世界,开始了漫漫人生之旅。从此时起,无论在家中还是回族社区的公共场所,父母都会带着子女们举行和参加一系列宗教的或习俗的或亦教亦俗的活动,在不断的潜移默化的熏陶下,孩子们的宗教意识和对本民族各种生活礼俗的认知与认同逐渐得到增强、提高,从而行动上的遵循也渐次地从盲从到不太自觉到比较自觉。按照伊斯兰教律规定,男童12岁、女童9岁开始便具有宗教的责任和义务,正式挑起了履行宗教行为的担子。”可以这样说,如果没有伊斯兰教信仰体系的存在,也就不可能有回族对伊斯兰教法的遵守和执行,当然也就不会有回族伊斯兰习惯法规范体系的产生和存在。

二、回族伊斯兰习惯法与伊斯兰法的渊源关系兰

所谓法律渊源是指每一种法律制度的来源(根源)、传统及法具体的表现形式。在伊斯兰法中,“乌素尔”(法律渊源)一词具有法律渊源的意思。它有这样三层含义:一是指伊斯兰法的源泉或来源;二是指伊斯兰法的表现形式;三是指伊斯兰法的创容制原则和方法。本文所探讨的回族伊斯兰习惯法的“乌素尔”主要是指回族伊斯兰习惯法的来源、传统和主要表现形式,即通常意义上所讲的法律渊源。

从伊斯兰法的发展实际来看,伊斯兰法的法律渊源主要表现为三种形式:其一是以《古兰经》和“圣训”为基本内容的伊斯兰教法;其二是在伊斯兰教法的基础上通过引进其他社会制度下的法律技术后所创制出来的法律制度;其三是通过直接引进对伊斯兰社会有用的其他国家的法律成果所形成的法律制度。而回族伊斯兰习惯法主要是继承了伊斯兰法中的教法部分,所以其法律渊源以伊斯兰教法为主。

在伊斯兰教法渊源中,一般认为它有四种具体表现形式:《古兰经》(Quran)、“圣训”(Hardis)、公议(Ihzhmor)、类比(Ghyas)。

在上述这四种教法渊源中,《古兰经》又被认为是最重要和最主要的法律渊源。在伊斯兰法中,《古兰经》被视为真主的语言,它在整个伊斯兰法律制度中具有宪法的作用和权威。也有学者认为其地位实质上高于一般国家法中的宪法,它既是至高无上的经典,又具有绝对的权威和最高法律效力。具体而言,《古兰经》在伊斯兰法律制度中的重要性主要体现在以下几个方面:

首先,它确立了伊斯兰法的基本原则和精神,是全部伊斯兰法律制度的基础。它确立了“法”自真主意志而出的伊斯兰神圣立法思想;它确立了伊斯兰社会的基本经济制度和社会政治制度;它创立了宗教、道德、法律互为一体的立法技术。

其次,《古兰经》构建了伊斯兰法的基本法律规范体系和制度。《古兰经》的内容包罗万象,仅法律规范、制度方面,它就构建了以下基本规则:在宗教信仰方面,它规定了“五大功修、六大信条”的强制性宗教义务规范;在民商法律方面,它规定了公平交易、信守合约、禁止侵占他人财产、禁止高利盘剥的基本原则;在刑事法律方面,它规定了通奸罪、诬陷通奸罪、酗酒罪、盗窃罪、抢劫罪、叛教罪这六种基本刑事犯罪形态(又称“经定刑”或“固定刑”—阿拉伯语音为“或“)——罕德”胡杜德”及其相应的处罚制度和证据规则;同时,它还规定了酌定罪刑(又称同态复仇制度)和抵偿罪刑(又称血金赔偿制度);在婚姻、家庭法律方面,它规定了婚姻的效力、婚姻的性质、婚姻的形式、婚姻的缔结和解除等;在继承法律方面,它规定了继承的方式、继承的效力、继承的份额及继承权的取得和丧失等;在证据制度方面,它规定了证据的种类、证据的效力及证据的取得和适用等。

另外,《古兰经》确立了:“义务性的行为”“一般的(或可以兰习自主选择的)行为”“可嘉的行为”“受谴责的行为”“禁止和受罚惯法的行为”五种行为模式作为价值取向标准对人们的行为进行规范、评判和指引。

“圣训”是伊斯兰教法的另一种重要渊源,其地位和效力仅次于《古兰经》。“圣训”一词,是阿拉伯语“逊奈”或“哈迪斯”的中文译音。在阿拉伯语中,“逊奈”是指确定的习惯和行为;“哈迪斯”具有“联系”和“沟通”的意思;在伊斯兰法中这两个词就是专指“圣训”,即先知穆罕默德的言论和行为习惯。“圣训”在伊斯兰法中的主要作用是对《古兰经》起注释和补充作用。具体表现在这几个方面:对《古兰经》的具体规定予以解释,并使之明确和具体化;根据《古兰经》的基本原则推导出新的法律原则和具体法律规范;根据《古兰经》确定的基本原则,对《古兰经》中没有涉及到的(包括新出现、新发生的)社会关系和社会问题进行调整。

“公议”(Ihzhmor)和“类比”(Ghyas)在学者们的一般理论著述中通常也被视为伊斯兰教法的基本渊源。所谓“公议”,它有广义和狭义之分,广义的“公议”是指穆斯林大众对具体法律问题的判断和意见;其根据是这样一则圣训:“凡是穆斯林大众赞同的,在真主眼里就是善行;凡是穆斯林大众不赞同的,在真主眼里就是恶行。”狭义的“公议”则是指伊斯兰教的教法学家根据《古兰经》、“圣训”的规定,对《古兰经》和“圣训”中规定不明确或没有具体规定的各种社会问题所作出的法律判断,因此它通常又被称为“法学家的公断”。所谓“类比”,它是指在具体解释、适用伊斯兰法的法律规则的过程中,对于《古兰经》、“圣训”中没有具体规定或没有可以直接援用的原则性判例时,可以依据《古兰经》和“圣训”对最相类似事例的规定,结合公众普遍认可的利益需求或价值取向,推导出可以适用的法律结论的方法;这种方法有点类似于我国原刑法理论中的“类推”制度。但在笔者看来,“公议”和“类比”仅仅只是伊斯兰法律制度中所特用的两种法律技术手段,它们本身不是法律实体,并不具备法律规范的功能,所以它们不能成为法律渊源;而只有通过这两种法律技术手段推导出来的判断或结论本身因具有律例的作用才能成为法律渊源。所以“公议”和“类比”本身并不是伊斯兰法的法律渊源,只有通过“公议”和“类比”这两种法律技术手段得出的具体判定结果才能成为法律渊源。

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