关于女儿张丽娜抚养问题，上诉人请求由上诉人抚养，并由被上诉人一次性付给抚养费3万元，但无证据证实其在一审中提出过此主张。被上诉人请求由自己抚养，并自愿负担抚养费，有其在一、二审中的陈述证实。综合考量上诉人与被上诉人的受教育程度、收入来源以及张丽娜年满6岁半已过哺乳期并已经与被上诉人共同生活等因素，由被上诉人抚养更有利于张丽娜生活及受教育的保障。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款规定，离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。故一审法院依照该规定判决张丽娜由被上诉人抚养并无不当。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。被上诉人有能力且自愿负担张丽娜抚养费，但一审对抚养费负担未予确认不当。一审判决适用了《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款。该款规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。双方当事人虽未就探视权问题提出争议。但根据双方感情状况，人民法院可以就探视权做出判决。原审仅引用法条而未做出判决不妥，应予以纠正。
关于夫妻共同财产问题，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，依照顾子女和女方权益的原则判决。鉴于双方对“康佳”牌、“上海”牌彩电各一台无异议，且被上诉人负担孩子全部抚养费，故一审判决夫妻共同财产“康佳”牌、“上海”牌彩电各一台归原告所有并无不公，亦未损害上诉人权益。除2台彩电外，上诉人、被上诉人在二审中各自提交了夫妻共同财产清单，上诉人虽称其在一审中提出分割财产，法院未予置理，但无证据证实；被上诉人在一审中未提出分割其他共同财产主张，有被上诉人的诉状及陈述证实；除上诉人在二审中提交1份证人阎新智出具的被上诉人婚后从上诉人处拉走财产的证词外，双方对其在二审中提出的夫妻共同财产均再未举证证实。一审虽适用简易程序，但并不影响双方对夫妻共同财产提出请求及举证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。鉴于上诉人在一审中并未就夫妻共同财产的分割提出反诉，仅在二审中提出主张，且无确切证据证实；被上诉人在二审答辩中就夫妻共同财产的分割提出新的请求，亦无确切证据证实。考虑本案双方当事人婚姻因长时间处于不确定状况不利于当事人正常生活，双方新提出的财产争议亦无调解基础，故可以先行判决离婚，除2台彩电外，其他财产争议另行起诉解决。
综上所述，上诉人就女儿张丽娜应由自己抚养及一、二审诉讼费由被上诉人承担等上诉理由不能成立，其请求不予支持。被上诉人自愿负担张丽娜全部抚养费，本院予以确认。夫妻其他共同财产分割争议可另行起诉解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条规定：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条规定：第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。依照上述规定判决如下：
一、维持原审判决；
二、王春梅有权探望张丽娜，张彦应当予以协助。
二审案件受理费50元、其他诉讼费250元由王春梅负担。
本判决为终审判决。
审判长冯祥玉
审判员李爱勤
审判员韩有福
二00三年八月二十日
书记员张振伟天水市北道区人民法院
民事判决书
（2003）北民初字第55号
原告董雨雨，男，2002年9月28日出生，汉族，天水市北道区人，现住天水市北道区南河川乡杨家河村。
法定代理人王桂花，系原告董雨雨母亲。
原告王桂花，女，1972年12月20日出生，汉族，天水市北道区人，系天水市北道区南河川乡杨家河村农民，住该村。
委托代理人高社平，甘肃省天水经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被告董海娃，男，1951年2月11日出生，汉族，天水市北道区人，北道区南河川乡西湖湾村农民，住该村18号。
被告毛秋各，女，1953年9月9日出生，汉族，天水市北道区人，职业、住址同上，系董海娃之妻。
被告董三三，男，1977年1月14日出生，汉族，天水市北道区人，职业、住址同上，系董海娃之子。
被告毛贵明，男，1967年10月28日出生，汉族，天水市北道区人，中国建设银行天水市分行资产保全部职工，住天水市秦城区大众路65号院5-1-1号，系毛秋各之弟。
原告董雨雨、王桂花因与被告董海娃、董三三、毛贵明发生抚育、安抚费分配纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，在诉讼过程中，本院依法通知毛秋各作为本案被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告董雨雨的法定代理人暨原告王桂花及其委托代理人高社平，被告董海娃、毛秋各、董三三、毛贵明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董雨雨、王桂花诉称，2001年1月，原告王桂花与被告董海娃、毛秋各之子，被告董三三之兄董军军结婚，婚后于2002年8月生一子，即原告董雨雨。2003年1月16目，董军军在为天水兰天商厦官泉购物广场有限公司（以下简称兰天商厦）干活期间，发生意外死亡。此后，被告毛贵明、董三三、董海娃瞒着原告与兰天商厦协商并获得死亡抚恤金7万元。此后，被告董三三、董海娃采取各种虐待手段把二原告从家中赶出，致使原告母子二人无家可归。原告认为，被告毛贵明、董三三、董海娃的行为严重地侵犯了二原告的合法权益，故诉讼请求：1．被告毛贵明、董三三、董海娃给付二原告抚恤金5万元；2．本案诉讼费用由被告方承担。
被告毛贵明辩称，2003年1月16日，董军军在兰天商厦干活期间意外死亡，我系董军军舅父，受其父母之托，和董三三与兰天商厦进行协商后达成了协议，由兰天商厦支付死亡补偿金7万元，其中包括丧葬费用。我于2003年1月17日将死亡补偿金全部交给董军军父母董海娃、毛秋各。请求免除我的法律责任。
被告董海娃辩称，董军军于2003年1月16日意外死亡后，经与兰天商厦协商，兰天商厦付给我们7万元的死亡赔偿金与丧葬费。由于原告王桂花对死者生前未尽到妻子的责任与义务，且对于获得的死亡赔偿金除用于支出丧葬费用外，已全部用于还债，因此，被告已无钱分给二原告。被告也没有将原告母子赶出家门。
被告毛秋各、董三三同意上被告的答辩意见。
经审理查明，董军军系被告董海娃、毛秋各之子，董三三之兄。2002年1月22日（农历2001年腊月初十）原告王桂花与董军军举行结婚仪式后开始同居生活。2002年4月16日补办了结婚登记手续，领取了结婚证。婚后于2002年9月28日生一男孩，即原告董雨雨。2003年1月16日，董军军在外出打工为兰天商厦干活期间，发生意外死亡。2003年1月17日，被告毛贵明、董三三代表死者董军军的亲属（作为乙方）与兰天商厦（作为甲方）双方协商一致，对董军军在甲方兰天商厦工地现场意外死亡的善后处理一事，达成如下协议：一、甲方出于道义一次性给予董军军亲属即乙方安抚费用计人民币柒万元整（含已付伍仟元整）。二、乙方收到甲方上述款项后，立即将董军军灵柩运回天水南河川安葬。三、协议经双方签字后生效，甲方一次性全部付清其余款项（计陆万伍仟元整）。四、甲乙双方自本协议签订履行后，今后就董军军意外死亡事故责任及相关事宜，甲方不再承担任何责任，乙方如有违约，甲方将通过法律手段追偿。同日，被告毛贵明从兰天商厦领到现金支票一张，计人民币65000元；之前，为处理死者董军军丧葬事宜，兰天商厦己支付5000元给被告毛贵明。兰天商厦两次总共付给死者亲属丧葬、安抚费70000元，上述款项除用于丧葬事宜的开支外，被告毛贵明将其余现金均交给了被告董三三。被告董三三又将此款交给了其父母董海娃、毛秋各。被告董海娃、毛秋各收到此款后。未给死者之子原告董雨雨、死者之妻原告王桂花进行任何分配。二原告遂向我院提起诉讼，要求分给二原告上述安抚费共计5万元。
上述事实，有双方当事人当庭陈述，原告王桂花与死者董军军的结婚证，被告毛贵明、董三三与兰天商厦达成的协议书，被告毛贵明出具的领条，中国建设银行现金支票存根等证据予以证实。
本院认为，死者董军军在为兰天商厦干活期间，因意外事故死亡后，兰天商厦出于道义支付给死者亲属一定数额的具有精神抚慰性质的安抚费用，依法应当由死者董军军的亲属领受。由于我国现行法律没有具体的关于此种性质的安抚费用的分割的规定，因此，对该安抚费用的分配范围，参照《中华人民共和国继承法》规定的第一顺序法定继承人的范围，即在死者的配偶、子女、父母之间进行分配。在分配之前应当扣除丧葬费用，优先拨付子女抚育费。被告董海娃、毛秋各作为死者父母，虽然也有权分得相应的安抚费，但其并不是死者的惟一亲属，其无权独占该安抚费。原告董雨雨作为死者董军军之子，原告王桂花作为死者配偶，均有权要求分得相应的安抚费。被告董海娃、毛秋各提出该安抚费除丧葬费用外，已全部用于归还死者董军军的债务，无钱分给二原告的辩解意见不能成立。本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公民继承的遗产应当清偿被继承人生前应当缴纳的税款和所欠的债务。被继承人死亡的时间是划定是否属于遗产的法定时间界限。公民死亡后其亲属获得的精神抚慰性质的安抚费不属于遗产，因此不能作为遗产用来偿还死者生前所欠的被告所谓的“个人债务”，故对二被告辩解意见，本院不予采纳。被告毛贵明提出因丧葬事宜花去7000元的主张，没有提供相应的证据支持，本院不予采纳。对于丧葬费的支出应参照国家标准以1200元予以确定。董军军死亡时，原告董雨雨年仅4个月，现需由原告王桂花抚养。考虑到原告王桂花的实际抚养能力和条件，为保护妇女、儿童的合法权益，体现法律公平和公正原则的精神，该安抚费应当在扣除丧葬费用后参照国务院《道路交通事故处理办法》第三十七条（九）项的规定，优先给付原告董雨雨的生活费（计算16年），其余现金在上述所确定的第一顺序法定继承人间进行平均分配。
据此，依据和参照上述法律法规之规定，判决如下：
一、由被告董海娃、毛秋各给付原告董雨雨抚育费13440元、安抚费13840元，合计27280元，由原告王桂花代管；给付原告王桂花安抚费13840元。
二、被告董三三、毛贵明不承担民事责任。
三、驳回原告董雨雨、王桂花的其他诉讼请求。
案件受理费2010元，诉讼费1005元，合计3015元，由原告董雨雨、王桂花负担543元，被告董海娃、毛秋各负担2472元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。
审判长陈江勇
审判员曹天恩
代理审判员孙炜
二00三年十月二十二日
书记员张晓萍
