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第24章 将FCRA法下“失职性违规”规则

将FCRA法下“失职性违规”规则适用于证券评级机构“失职性违规”行为的必要性借用信用报告法律规则解决证券评级法律责任,或将信用报告领域内形成的法律规则“移植”适用于证券评级领域,首先是经济现实(economi creality)之需要。

我们所处的时代,是一个高度“证券化”的时代,这就意味着有相当数量的人员和资金卷 入于证券市场的投资活动。证券的买进和卖出,已经日益成为人们经济生活的一个不可分割的组成部分。在另一方面,随着社会分工的深入和人们对效率的追求,也不允许每一个人都成为评介证券价值和证券发行人资信程度的专家。因此,公众投资者要进行理性投资,就离不开独立的证券评级机构的专业服务。此种依赖,给少数卓越的证券评级机构带来了可观的利润和巨大的影响力。换言之,这些证券评级机构在提供证券评级专业服务的同时,也积累了巨额财富。事实上,就金钱和影响力而言,它们已经成为了经济上的巨头。

这些证券评级机构的力量非常强大,有时甚至大到决定某些企业命运的程度。这是因为:就需要通过证券市场融资的发行人而言,假如证券评级的结果表明被评级的企业的财务状况良好,那么,证券发行就更有可能顺利进行,发行人也就更有可能获得为企业的发展壮大所急需的资金。反之,假如证券评级的结果表明发行人资信不佳,则企业通过发行证券筹集 资金就可能会遇到重重困难,因为可能很少有人会去购买此种企业发行的证券。在个别极端情形之下,证券评级的结果的准确与否,能直接决定企业的生死存亡。比如说,一个巨大的商业机会悄然降临了,这一机会对某一企业和它的竞争对手而言是均等的,那就是:谁能迅速筹集 巨额资金,谁就能抓住这一机会。假设证券评级结果是准确的,那么某一企业是完全可能获得为企业经营所急需的资金,并抓住转瞬即逝的商业机会的。如果是这样,该企业本来完全可以趁势发展壮大,并进而在竞争激烈的市场上占据主导地位。不幸的是,证券评级出现了错误。此种错误使本来会稳操胜券的企业名誉扫地,于是,该企业就无法筹集到为企业发展所急需的资金。恰巧上述企业的竞争对手却通过发行证券获得了资金并扩大了生产规模,那么前者就可能难于在一个竞争激烈的市场继续生存下去。证券评级对企业的重要性,由此可见一斑!

就一个证券市场的健康发展和对广大公众投资者的帮助而言,证券评级公司的贡献是任何人所否认不了的。但是,对于证券评级公司滥用其对证券市场或评级错误的可能性和此种滥用和失误的严重后果,不能不引起我们的关注。鉴于广大公众投资者对证券评级公司的评级报告的高度信任,鉴于证券评级公司的巨大影响,一旦因证券评级公司滥用权力而导致评级报告出现错误,则后果就会不堪设想。

正因如此,对于因错误的证券评级服务或基于错误的评级报告而遭到损害的受害者提供法律上的救济,也就显得十分重要了。但是,对法律研究人员和执业人员而言,关于此种法律救济的现存先例是如此之少,对此种先例之直接援引更是无从谈起。在另一方面,诸如“专业人士失职之诉”、“诽谤之诉”、“故意干扰他人合同关系之诉”、“产品责任之诉的判例”也不成熟。那么,我们是否只能放弃,等到这方面的判例充分发展了再说呢?显然不是。俗话说的好,“山重水复疑无路,柳暗花明又一村”。既然此路不通,何不另辟蹊径,从别的法域“借用”法律规则呢?实际上,将别的法域既存的法律规则移植到证券评级领域,适用于针对错误的证券评级,并作为受害者的法律救济,这不仅是十分必要的,也是很有帮助的。

也许有人会说,中国目前证券评级行业尚处于萌芽阶段,重要的是应该更多地探索证券评级的技术和方法,研究证券评级的评级规程和准则,探索证券评级的法律责任和对证券评级起诉的诉因为时过早。尽管笔者也认为发展中国证券评级行业、对证券评级的技术和方法、规程和准则加强研究、借鉴是十分必要的。但是作为一名法律研究者,我认为探索证券评级的法律责任也同样是一项迫切的任务。理由在于:中国拥有巨大的资信评估市场,据穆迪公司总裁贝特弗的估计,中国目前包括各大公司、银行及证券机构在内的可获评级的实体超过1000家,中国的未偿债务市场规模庞大,总值约11000亿元。对此国际证券评级巨人早已垂涎三尺,穆迪公司最近同中国大公国际资信评估有限公司建立正式合作关系、签署合同就是明证。值此中国企业纷纷到国际资本市场筹资之际,国际证券评级更是绝对不会放弃中国这一巨大的评级市场。在争夺中国市场过程中,国际证券评级巨人滥用其市场地位,迫使中国企业接受它们服务的可能性也是存在的,所以及早探索证券评级机构的法律责任,研究对证券评级起诉的诉因,对中国而言,也是具有一定的现实意义的。

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