登陆注册
37987600000034

第34章 “失职性违规”的构成(1)

在美国法上,“失职性违规”是一种法定的侵权行为,它是FCRA对于信用报告机构,严重违反15USC1681e(b)条款所规定的法定要求,而规定应承担法律责任的行为。此种行为的构成须符合下列四个法律条件:

(1)关于某一消费者的信用报告中含有错误的信息;

(2)错误信息是由被告方未能遵循合理规程所致;

(3)消费者受到损害;

(4)消费者的损害是由于信用报告错误所致。

下文将详细地论述各个要件。

第一节信用报告中含有错误的信息

正如上文指出,与这一问题有关的法律点如下:首先,确定报告中所含信息是否错误是一个极为重要的问题。它是1681e(b)条款是否被违反的分界线,因为这一问题无论对原被告双方当事人,还是对法院确定操作规程合理性的举证责任都是十分重要的分界线。

其次,尽管确定报告中所含信息是否错误这一问题极为重要,但是其重要性并非是绝对的。因为按照法院的解释,FCRA对于报告内容确凿性的要求是第二位的要求,而FCRA对于信用报告机构必须遵循合理规程的要求是第一位的要求。此外,就“失职性违规”之成立而言,报告内容是否确凿不是一个决定性的因素,信用报告机构是否遵循了合理规程才是决定性的因素。

第一,按照信用报告所含错误之性质,本文将错误分成以下四种:

(1)“信息不完整且具有误导性型错误”(error of incomplete and misleading reporting);

(2)“信息过时型错误”(error of obsolete reporting);

(3)“档案混淆型错误”(merging error);

(4)“复发型错误”(recurring error)。

第二,就证明信用报告的确凿性而言,美国所有的法院一致认为应由作为原告的消费者来承受举证负担。换言之,证明某一特定信用报告中所含信息是否确凿的法定举证负担,完全地落到消费者头上。

第三,“机械确凿主义”作为一种抗辩理由,已被信用报告机构作为一种对抗消费者指控的防御策略,而有一些法院也已接受此种抗辩理由第六,就信用报告内容确凿性的检验标准而言,经过比较鉴别,笔者认为哥伦比亚巡回区上诉法院在“科罗普洛斯诉信贷管理公司案”中的判决最具说服力。根据该案判决,同时借鉴证券法和其他法律中关于错误陈述的法律与判例,本文的结论为:判断一份信用报告是否确凿的最基本的检验标准,应当是审查该报告是否具有误导性(misleading character)。具体而言,一个报告中尽管表面上没有任何技术性错误,即对每一段陈述孤立起来看均符合事实,但如果给人造成的总体印象具有误导性质,则这份报告应当被认定为是错误的。反之,有些报告尽管有一些陈述与事实有些轻微不符,但不会对任何人造成误导,则不应认定其为错误的信用报告。

第二节被告未能遵循合理规程以确保报告内容最大程度的确凿无误

正如前文所述,美国法院在对于题述问题形成的规则有如下几条:

一、两种“合理规程”

按照FCRA的规定和法院对该法律的解释:信用报告机构在制作和散发信用报告时,应当遵循的合理规程有两种。其中的一种合理规程是15USC1681e(b)项下适用于信用报告每一环节的法定要求,而另一种合理规程则是15USC1681i这一条款项下具有特定针对性的法定要求,这是专门针对信用报告机构的被动纠错程序而设的。总之,遵循15USC1681e(b)下的“合理操作规程”与遵循1681i下的“合理操作规程”都是信用报告机构的法定义务。但这两种法定义务是不同的法定义务,依照判例所确立的规程,被告不得以其行为已符合1681e(b)下的一般性的合理操作规程为由,摆脱其在1681i下的在其报告出现警告信号时应遵循的特殊的合理操作规程的法定义务。对上述两种法定义务作出区分的重要判例(leading case)是“汉森诉CSC信贷信息案”。

二、关于操作规程合理与否的举证责任

按照1681e(b)条款之规定,失职性违规这种侵权行为最重要的构成条件就是:被告未能遵循合理规程,来确保信用报告最大程度的确凿性,从而导致了报告内容失实。

然而,对究竟由谁来举证证明信用报告机构是否遵循合理规程,美国法院的判例却存在着很大的分歧。对这一法律问题进行深入讨论的最新判例是“菲尔宾诉泛联公司和TRW公司案”。在这一著名案件中,美国第三巡回区上诉法院通过对以往判例的分析总结,第一次系统地阐述了对这一问题的三种处理方法。其中的第一种方法是所谓的举证负担转移的方法,即一旦原告证实信用报告存在失实之处,举证负担即从消费者原告转移到被告身上。如果被告无法证明其操作规程的合理性,就要承担败诉的后果。第二种方法就是所谓的举证负担不转移的方法,按照此种方法,原告除了举证证实信用报告失实以外,还应提供能证实被告没有遵循合理规程的最起码的证据。不过,在某些特定情形下,报告内容失实本身就是以证明被告没有遵循合理规程,因而原告可以只凭报告内容之错误来证明报告未能遵循合理规程。但这并不意味着关于证明操作规程是否具有合理性的法定举证负担就此转移到作为被告的信用报告机构头上。恰恰相反,证明信用报告机构未能遵循合理规程的举证负担始终由作为原告的受害消费者承担。

第三种方法就是所谓的“中间道路方法”。按照此种方法,关于报告机构采用的规程是否合理的举证负担既非绝对由原告承担,也非转移到被告头上,由谁承担举证负担完全由陪审团是否作出推定而定。

应该指出的是:第三巡回区上诉法院关于上述问题的阐述,无疑是十分周密的,但是其中关于举证负担转移的提法,却有失精当。因为转移的原意为同一物品或负担从甲方控制或负担变为由乙控制或负担。打个比喻,原先由甲方挑的一副担子,现在由乙方从肩上接过。但是举证负担转移指的是:甲方放下他的担子,乙方则挑走另一则担子。换言之,甲方从未把他的担子转移给乙方,乙方也从未从甲方那里担子接过担子。在这里,谈不上举证义务的转移,因为原告证实被告没有遵循合理规程的与被告举证证实它已经遵循合理规程的负担,实际上是双方就同一主题各自负有的两种不同的举证负担。由此可见,像上诉法院的法官也不一定能避免用词不当的错误。不过,这种错误其实是一种约定俗成的错误,因为“当一方提出法律推定时,就把举证负担转移到对方身上”是一种传统的观点,法律工作者历来就这么用,向来就这样说,所以对于第三巡回区上诉法院的判词的小小失误,似乎不应苛求。不过由于学者都具有追根刨底的癖好,因而某一种落成文字的东西(包括判决)如果有小辫子可抓,那是万万不能放过的,而且绝对不会被放过。比如,关于“举证负担转移”用词不当的小辫子,就曾经被英国法官诺克斯(Norkes)抓过。而沈达明教授在其著述的《比较民事诉讼法初论》一书中,在诺克斯法官评论的基础上作了进一步的发挥。沈教授指出:“总之,一方虽不能转移它的举证负担,但当它完成了它的举证负担后,比如证明了对它有利的推定所需的那些事实后,其效果是把另一项不同的负担加在对方身上。”

美国第三巡回区上诉法官在其总结的关于报告是否遵循合理规程的三种举证负担方法中,最偏爱第三种方法,即中间道路方法。按照第三巡回区上诉法院的理解,此种方法与普通法上的resipsalo-quitur的原则颇为相似。按照这一侵权法发展起来的普通法原则,如果原告受到的损害是由被告独占控制或管理之下的代理人或机构造成,则从损害的发生本身就可推断出过失侵权行为之存在。按照这一原则,第三巡回区上诉法院判决指出,一旦原告消费者证实了针对该消费者的信用报告内容失实,并因此而受到了损害,则陪审团或法官就可以初步推定信用报告机构构成“失职性违规”,在此种情况下,除非被告举证证实它是在遵循合理规程的情况下出现报告失误,否则被告就要承担败诉的后果。

三、操作规程合理性的衡量标准

对于信用报告机构采用的操作规程是否合理的衡量标准,美国法院目前所采用的是一种利弊权衡的方法,即“两害相权取其轻”的方法。具体来说,就是对于失实信息可能造成伤害与确保信息确凿报导的负担进行比较,如果是前者大于后者,则法院应判定信用报告机构未能遵循合理规程。因为,在此种情形下信用报告机构本有义务花费更多的人力物力去核实此种潜在危害大的信息,但由于信用报告机构的懈怠,未能进行进一步的核实,故应当让信用报告机构承担失职的责任;反之,如果是前者小于后者,则法院应判定信用报告机构尽到了遵循合理规程之义务。因为,在此种情形下,相对信息的失误所致微小的危害性而言,信用报告机构对有可能出错进行核实的成本太大,要求它花费巨额人力物力对一个即使出错也不会造成多大损害的信息去进行核实,则不仅有失公道,而且也是对社会资源的一种浪费。因此在此种情形下,只要信用报告机构的有关人员不显出于故意,也不是对后果毫不顾忌(recklessly),则不能苛求信用报告机构支付额外费用对有关信息进行无休止的再三核实。由此可见,在上述“利弊权衡”测试方法之下,对信用报告机构核实有关信息确凿与否的法律要求,与此种信息造成误导的可能性和由此引起的可能到危害性成正比,与核实难度成反比。具体地说,信息误导的可能性和其潜在的危害性越大,则法律对信用报告机构核实信息是否确凿的要求越高,信用报告机构越是应该破费去进行再三核实;核实难度越大,则法律对信用报告机构核实信息确凿与否的要求就越低。反之,信息误导的可能性和潜在的危害性越小,则对信用报告机构核实信息是否确凿的要求就越低;对有关信息确凿与否进行核实的难度越小,则法律对信用报告机关核实的标准就越是严厉。

就FCRA法下1681i条款所规定的“合理规程”要求而言,其核心内容在于第1681条i款(a)项之规定。该条款规定不仅要求信用报告机构在有人对信用报告的失实之处提出异议时进行重新调查,而且要求信用报告机构在通过重新调查发现信息确有错误或认定该信息无法核实确凿与否的情况下,立即从信用报告中删除受到异议的信息。对于1681i(a)条款的解释和适用,第三巡回区上诉法院在“库希曼诉泛联公司”一案中作了详细的讨论与分析。第三巡回区上诉法院判决指出:一旦有人警告指出某一信用报告中关于消费者的信用状况与历史报导失实,则收到通知的报告机构必须向原有的信息提供者以外的人进行重新调查,以进一步核实这些信息的确凿性。

在此,成本收益分析的杠杆应向有利于原告的方向适当倾斜。换言之,如果在正常情况(即无人对报告之确凿性提出抗议的情况)下,信用报告机构付出较低的成本或费用去核实报告内所含信息的确凿性,可能就是已被法院认定为它已遵循合理规程的话,那么,在有人对报告之确凿性提出抗议的情况下,信用报告机构必须付出更大的费用和成本去核实信息是否确凿,才能被认定为已遵循了合理的规程。

制约信用报告机构是否有义务在原有信息提供者以外进行进一步核实的因素。

在“库希曼诉泛联公司”一案中,第三巡回区上诉法院还对影响信用报告机构是否突破原有的信息来源渠道进行核实的要求作了总结。按照法院对此案的判决,其中的要素之一是消费者是否就信息来源不可靠的可能性向信用报告机构发出警告,或信用报告机构是否已经或理应知道此种信息来源是不可靠的。如果答案是肯定的,则信用报告机构就有义务向原有信息提供者以外的人士或机构核实报告内容的确凿性,反之则相反。

按照第三巡回区上诉法院的判决,影响信用报告是否应突破原有的信息来源核实信息是否确定的第二个要素,是对此种信息来源可靠与否进行核实的成本费用,与被错误报导的信息可能引起危害性的利弊权衡的结果。具体地说,进行进一步核实的成本越低,信息的危害性越大,则信用报告机构越是应花费进行此种核实;反之则相反。

第三节消费者因错误报道而受到损害

FCRA法下“失职性违规”的另一个构成要件为损害,即消费者因信用报告内容失实而受到的损失或伤害。如果消费者实际上没有受到损害,或其声称的、已受到的损害或正在受到的损害无从证实,则即使信用报告确有错误,信用报告机构也无需承担法律责任。从下文所引的判例中,美国法院明确指出了上述要件。

在“佩托斯诉TRW消费者信贷服务社和CSC公司”一案中(Pettusv.TRW Consumer Credit ServiceandCSC),得克萨斯西区法院(地区法院)明确指出:“损害的证实是任何人依照FCRA法提起诉讼的一个要件”。

同类推荐
  • 中华人民共和国海上交通安全法

    中华人民共和国海上交通安全法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 诉讼法的理念与运作

    诉讼法的理念与运作

    法学是追求正义的学科,而程序是保障公正的前提。本书从法讼理念的角度,以诉讼法的基本理论为基础,紧密结合我国诉讼法实践,对诉讼法的理念与运作作了全面、系统的阐述,反映了诉讼法学术界讨论的最新研究成果,反映了我国司法改革的最新动态和成果。兼具理论性和操作性,是一部具有实践指导意义的学术专著。
  • 法影下的中国

    法影下的中国

    本书主要收录作者近年来发表在媒体的法律评论文章,从法律的视角对社会热点问题进行专业评论,分三辑。第一辑“法治的真谛”,主要是从相对宏观和法律制度的角度,结合具体事例讨论和说明法治的真谛乃是限制公权力、保护私权利;第二辑“正义的呼唤”,是在个案日益成为社会热点的情况下,对具体个案的分析解读,其中不少文章都蕴含了对个案正义、司法正义的呼吁和呐喊;第三辑“为幸福而来”,主要是对与民生结合较紧的一些法律热点的解读,展示了法律人的关怀扎根于普通大众的日常生活,为幸福生活护航是法律人共同的责任和追求。
  • 突发事件专项法律法规

    突发事件专项法律法规

    习近平总书记指出:“推进全民守法,必须着力增强全民法治观念。要坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作,采取有力措施加强法制宣传教育。要坚持法治教育从娃娃抓起,把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容,由易到难、循序渐进不断增强青少年的规则意识。要健全公民和组织守法信用记录,完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制,形成守法光荣、违法可耻的社会氛围,使遵法守法成为全体人民共同追求和自觉行动。”
  • 海派律师在虹口

    海派律师在虹口

    本书选取律师行业这一社会侧面,通过上海市虹口区16位经历各异、风采独特的著名律师的纪实采访,以及他们个人专业和事业的成长经历,描绘了历史和时代的巨大变迁,记录了改革开放40年来上海法治进程的波澜壮阔和海派律师的精神风采。
热门推荐
  • 我帮秦始皇修长城

    我帮秦始皇修长城

    有人说,今人不能踏上古人的足迹,但是,我们可以帮助古伟人去完成他们未竟的事业!云小水穿越到大秦,揭了秦始皇的“匠师征召令”。帮着修长城、开驰道、建阿房宫,造骊山墓、二次凿灵渠。通过揭穿“三大神秘事件”的凶兆与谶语,取消秦始皇的第五次东巡,致使后面那些事件——秦始皇猝死沙丘,赵高毒杀扶苏,李斯改诏胡亥篡位,陈胜大泽乡起兵,楚汉争雄等等,统统都没有发生……大秦帝国国势强盛、军力强大后,云小水又帮秦始皇在北部筑起了第二道长城,东起黑龙江口,经燕然山、鄂尔泰山,西到巴尔喀什湖东岸……“哈哈!我帮秦始皇把大秦帝国延续了好多年吔——”最后,云小水不仅见到了“巫山女神”的真面目,还直接被她“掳”走了……
  • 辗转反侧你还在

    辗转反侧你还在

    女主在一次偶遇中爱上了花心的男二,心狠手辣的男二摧毁了女主的所有,好在有女主的青梅竹马(男主)一直陪在她的身边。但在一次偶然的机遇中女主竟然穿越了……
  • 阴阳先生之三世

    阴阳先生之三世

    打小能看到一些千奇百怪的人,可是别人却认为我在胡说,而长大后从老家得到一本奇怪的手札,便明白过来,那些并不是人,而是鬼,城市中存在着无数的鬼,妖怪,而我却和鬼斗地主,和妖上过床,灭过鬼,杀过妖,闯过地府,虐过白无常,神秘的紫色眼睛,诡异的白袍男子,无尽的梦,无从得知解释。
  • 微微一笑:首席一宠情深

    微微一笑:首席一宠情深

    明明是去工作的,却被要求二十四小时随叫随到。明明是当特助的,却被要求共处一室。同居就同居吧,可是你别撩我呀。一会儿迷之微笑,一会儿八块腹肌算是怎么回事儿?终于某天,尔雅受不了了,“段寻之,你知不知道这是非法同居!”“哦?”段寻之挑眉,“那我们变成合法的好不好?”[一往情深深几许,弱水三千只宠你]
  • 天路帝关

    天路帝关

    万年前,人族强盛,圣贤不断。历代人皇横压诸天,万族来朝。千年前,武帝化阵灵,镇天路。此后圣贤不出,只得人王,再无人皇。诸天再无敬畏之心。一个老兵,一杆铁枪。只要天路雄关在,人族便不缺传奇。
  • 天行

    天行

    号称“北辰骑神”的天才玩家以自创的“牧马冲锋流”战术击败了国服第一弓手北冥雪,被誉为天纵战榜第一骑士的他,却受到小人排挤,最终离开了效力已久的银狐俱乐部。是沉沦,还是再次崛起?恰逢其时,月恒集团第四款游戏“天行”正式上线,虚拟世界再起风云!
  • 网游之邪龙逆天

    网游之邪龙逆天

    一个龙魂少年的逆天之路。
  • 归圣墟

    归圣墟

    一场阴谋慢慢浮现出来,一个选择摆在了眼前,曾经的故人到底在何方
  • 天行

    天行

    号称“北辰骑神”的天才玩家以自创的“牧马冲锋流”战术击败了国服第一弓手北冥雪,被誉为天纵战榜第一骑士的他,却受到小人排挤,最终离开了效力已久的银狐俱乐部。是沉沦,还是再次崛起?恰逢其时,月恒集团第四款游戏“天行”正式上线,虚拟世界再起风云!
  • 许我一世清欢

    许我一世清欢

    他睥睨世间所有感情,不将任何人放在心上,却唯独将她疼到骨子里,舍不得她哭泣,舍不得她难过,舍不得她受委屈,甚至,舍不得她被自己爱得那么痛苦,于是忍痛放手,只为还她一场幸福。然而,他不知道,没有他的世界,幸福对她来说就只是一个玩笑;他不知道,当她找不到他时,才发现早已将他刻进心底……有些事情,我们总觉得已经忘记,可事实却是,你只是将它藏在了内心很深很深的地方。穿越过时间无涯的荒野,泅渡过生命不息的长河,某一天,听到一首他轻轻哼唱过的老歌,路过一同走过的风景,回忆就会扑面而来,猝不及防。