（一）国外电子证据的立法模式
综观大陆法系和普通法系的许多国家，由于它们的法律传统和现实国情差别很大，它们对于新兴的电子证据的法律规制的立法模式也各不相同。总体上看，普通法系倚重于判例和制定法二者；而大陆法系在成文法之外，把自由裁量权交予法官。各种迥异的立法模式都将为中国的电子证据立法提供一个参照系。普通法系国家一般在判例中率先对原有的证据规则进行扩大解释，随后，在相关的制定法中予以确认。譬如，美国密西西比州最高法院在1969年曾在判例中就将计算机信息采纳为定案的证据。而美国国会在1975年才通过的《联邦证据规则》，最终确立电子证据的合法地位。直到近年来，电子商务的逐步兴起，各国又在一系列的电子商务法律规范中对电子证据的有效性予以了重申，美国1999年的《统一电子交易法》和2000年的《国际与跨洲商务电子签章法》及其许多州法便是其中的例证。当然，在普通法系的另一些分支中，他们根据本国电子商务发展的现状，在成文法中采取了不同的做法，即制定了单行的电子证据法，比如，加拿大的《统一电子证据法》和澳大利亚的《计算机和证据法》。大陆法系的绝大多数国家立法中不存在诸多的证据规则，任何形式的证据都可能被采纳，只不过这些都要委诸于法官的自由裁量决定而已。由于大陆法系固有成文法的传统，为了适应电子商务所带来的电子证据的认证难题，他们也对相关的部门法进行了修订或者单独制定了成文法，如德国1997年通过的世界上第一部全面规范INT ERNET的法律“多媒体法”，其中就有针对E-mail作为证据的规范规定；意大利制定了《通过公共服务部门以电子手段传递的单证可具有一定的法律价值》；挪威修改了《会计法》及其他一些法规以认可计算机可读记录和凭证来代替传统记录和凭证的法律效力。值得注意的是，各国除了在证据法或电子商务法中对电子证据的可容性及法律效力作了规定或重申以外，他们还制定了一些与电子证据相关的配套法律规范，诸如规范电子认证机构的“电子认证法”、“认证政策”、“认证规则”；规范电子签名的“电子签名法”，等等。这些法律规范一定程度上克服了电子证据的脆弱性所可能带来的诸多无法确证的弊端。
（二）关于我国电子证据立法的几点建议
1.我国电子证据司法的现状
目前，我国现行的三大诉讼法无一例外地采用“证据清单”式的立法模式，无法涵盖电子证据这种新型的诉讼证据形式，当棘手的电子证据进入诉讼程序时，有的法院以书证或视听资料的形式不加任何限制地予以采纳；有的则以现行诉讼法未将其定为法定证据形式为由，将其拒之于案件之外。在电子证据的审查判断时，由于现有的专业技术和实践经验的局子证据自身的脆弱性成为其作为最终定案证据的障碍。这种僵化的立法现状无法保障正常交易的安全，也带来了司法实践的无所适从，要改变这种混乱不堪的现状，必须对电子证据专门立法，对电子证据的确认、收集、质证等各环节作出严密规定。
2.对我国电子证据法律规范的建构设想
借鉴国外的立法经验，结合我国的实际情况，我国应设立专门的电子证据法律规定，具体建议如下：
（1）通过立法确保电子证据取证的合法性
在诉讼之前，通过公证机关取证，并制作公证文书；或申请人民法院诉前证据保全。在进行证据保全时，我国台湾地区的规定值得借鉴，台湾地区内政部警政署所颁布的警察侦查犯罪规范中规定；执行扣押时以扣押整套计算机设备为宜，包含计算机主机、显示器、键盘、电源线等设备；计算机证物应尽量使用原设备包装或纸箱避免受损影响其证据力，并小心搬运；磁盘片、光盘片等的数量应确实清点，并详载于搜索扣押证明笔录中，并避免置于强光、高温、磁场附近及灰尘场所；计算机鉴识时应用备份资料执行非破坏性鉴识，必要时才用原始资料鉴识。
当事人可将电子文件存储在软盘、光盘上提交法院，在诉讼中，经对方质证后无异议的，可打印出来经双方当事人签字后附卷。如对方有异议，应由法院进行现场勘验，现场勘验的笔录应由双方当事人当场签名。勘验过程中要尽量采纳专业人员的分析意见。
如果当事人仅提出输出材料，而数据电文已从电脑中永久删除的或没有备查的，除非对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该输出材料均不可作为定案的根据，因为根本无法判断数据电文是否已被修改，不能以对方举不出反证而确认该证据有效。
（2）确定网络服务中心进行资料保存、证明的义务
信息在网络上进行传输需要服务器，服务器在传输信息时一般都对信息进行存储、中转，这些服务器大多由信息服务提供者与网络接入服务提供者控制。尤其在电子商务中，交易当事人一般是通过网络服务中心进行信息数据的传递与交换。在诉讼中，网络服务中心为中立的第三方机构，且无论技术与设备，还是资信状况，均比较可靠。在当事人提供的证据相互矛盾无法认定时，法院可要求网络服务中心提供其留存的相关资料。在当事人的提供的证据与网络服务中心提供的证据不相符合时，应认定网络服务中心提供的证据。在法律上要求网络服务中心在一定期限内留存相关交易资料备查，同时又要注意对交易当事人商业秘密的保护。
（3）建立合法的权威性电子证据认证机构，以保证电子证据的安全性和真实性
建立一个对所记录的电子信息毫无关联的没有经济和行政制约因素的电子中心来负责这一工作，由法律来设定其权利、义务，以保证其公正性。美国存在一个影响较大的EED（Electronic evidence discovery）公司，其在为数据的认证、定位、处理、删除数据的恢复等方面提供专家证人领域得到了法院的认可，该公司为美、英、加拿大、欧洲提供这种服务。专家在对受到怀疑的数字证据的真实性进行作证时，按照美国的联邦证据规则，其需对所采技术、处理流程等进行详细的说明，并接受交叉询问。
（4）建立完整的电子数据的审查判断机制在审查电子数据的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该电子数据的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。主要包括以下几点：
电子数据制作主体认定。电子数据的制作只能是具体的自然人所为，与传统的法人行为要有盖章不同。认定时可参照以下原则：1）根据《合同法》第三十三条规定采用电子数据等形式订立合同在合同成立之前签订确认书的，根据确认书确定主体。2）通过认证书确定。认证书是经数字签署的电子文件，用以保证某种公开密钥对某种单一的或他物的联系。简而言之，它们是含有证明所有者的姓名、合法授权者姓名及一个或多个“钥匙”，一串被用于信息加密或解密的字符与数字排列的计算机文件。它在指定的一段时间内具有合法性，并可通过登录认证撤销单的方式予以删除。认证书可以被已经授权的贸易伙伴以电子的方式加以查阅，以及就其可靠性进行评价。3）根据署名确定。电子数据中署名单位的，应认定为单位；虽署名为具体的业务员名字或单位与业务员合署，但从电子数据正文中的内容来看是单位业务的，也应认定为单位。另外，如果从电子数据的内容中能够明显看出是某项商务的延续，也可认定为是单位行为。4）根据电子签名、密码、交易记录、计算机特有信息等相关内容识别主体。5）通过回邮邮箱，或在邮件初发服务器上查得历史记录，或通过特殊手段根据随机ID等查证主体。
审查电子数据的真实性。要证明电子数据内容的可靠性，应该从两方面入手：信息的来源和信息的完整性。前者指谁提供信息或信息的产生情况，后者包括信息内容的完整性及提供的规范性，如键入信息所使用的程序及程序的操作方法、系统的技术可靠性等等。1）一般来说，由第三方（如中间商或网络服务商）来储存记录或转存的电子数据具有中立性，可避免双方当事人对对方的记录储存系统的猜疑，因此更具公正性，从而在法律上由它提供的电脑打印出来的证据就更具可信性，在诉讼中的证据效力高于来源于当事人双方举证。2）有关事实和行为发生时留下电子数据的证据较以后专为诉讼的目的而形成的电子数据更为真实。3）对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子数据，应谨慎对待，不可轻信。对不能排除合理怀疑的电子数据，不得采信。4）在审判实际中，对电子数据所基于的平台、应用软件、传输技术等特征要给予特别关注，这些特征将对电子数据的认定产生直接的决定性作用。
审查电子数据的合法性。1）审查收集电子数据的手段是否合法。在计算机系统工作时，其内部数据往往处于内存之中，因此有必要采取一定方式将其固定下来。固定方法一般是将其拷贝到软盘等存储介质上，这种固定过程必须符合法律规定，只有依法对数据进行收集并转储到其他介质上并封存，在得到查证属实后，这种电子数据才具有证据力。2）计算机系统的搜查问题。必须严格依照法律的规定；对和案件事实有关的并且是必须的计算机系统进行搜集，尤其是在计算机网络中，绝对不能进入其他与案件事实关系不大的局域网内部。3）在扣押计算机存储介质时，应当场制作副本或者打印相关资料，并由有关人员签名、盖章。对制作的副本也应进行封存，以便保证证据不会被灭失或遭到破坏，即使原始证据发生意外，封存后的副本也可发挥相同的证明效力。
审查电子数据的关联性。查明电子数据反映的事件和行为同案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
结合其他证据进行审查判断。将案件中的全部证据综合起来加以分析，进行审查判断。如审查电子数据有无文字、图表等反映，同有关书证、物证、证人证言进行分析，综合考察，明确是否互相吻合，是否有矛盾。如果与其他证据相一致，共同指向同一事实，就可以认定其效力，可以作为定案根据。
