李丹容
“所谓‘司法抢滩’，大体上指的是司法机关（尤其是最高司法机关）以既有的职权为基础，不断强占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之为于己有利的行为或活动。”其典型表现就是司法解释的立法倾向问题。在此，笔者主要探讨民事司法解释问题，因为民商法所调整的是平等主体之间的关系，涉及的利益多是微观的、私人间的，牵涉的社会公益较多，而且调整对象复杂多变，对适应性关注更高，因而民事司法解释相比公法领域的司法解释则更灵活一些，在某种意义上，其为“法官造法”或者说“法院造法”提供更广阔的空间，也容易产生权力界线的模糊化。
“司法抢滩”是这个时代所特有的现象，它出现和扩张有其既是成文法本身缺陷的必然结果也有其复杂而无奈的社会背景的，可谓当代法治建设面临的两难困境。一方面，严格按照现行宪法的精神以及《立法法》的规定，我国法院并没有通过司法解释的形式进行事实上的立法、修改法律的权力；另一方面，要应对日常生活、维持社会正常运作和法治秩序等现实压力，又造成必须有某个主体能有效地解决因立法不到位而不得不创设法律、修改法律以解决实际问题。而立法机关因种种原因在立法解释、宪法实施监督的缺位又使得这些责任自然而然地转移到适用法律的司法机关的身上。但是，如果对司法机关越权的行为任其发展则将最高审判机关取得与最高权力机关同等的宪法地位，从根本改变我国的政权组织体制，而如果要严格按照现有的宪法架构运作的话却又面临许多实际的难题。面对这样一个“必要”与“非法”的两难境地，无论进退都无法达到人们所期望的结果，所以笔者认为应解放思想、另辟蹊径，力求圆满的解决方法。
“司法抢滩”现象为学术界关注已久。2001年8月13日最高人民法院以〔2001〕法释25号发布《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权力是否应当承担责任的批复》，该案被时任最高人民法院民一庭庭长黄松有称之为“创造了我国宪法司法化的先例”，可谓“司法抢滩”的最典型代表。因为谁都知道宪法实施的监督权属于人大，法院通过这种具有立法性质的批复直接适用宪法实际上已篡夺了人大的权力，如果任其发展，必将在实际上改变宪法既定的框架。而最高人民法院以抽象司法解释、批复、通知等等形式修改法律、创制法律的例子更是随手可得，其中以抽象司法解释为首。所谓的抽象司法解释是指“做出解释不是在适用法律过程中，也非针对具体案件，而是就普遍应用法律问题做出系统的具有规范性的法律解释”。与此相对的是具体解释，是指“司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。”前不久出台的《〈担保法〉解释》中对债权人与债务人协议变更主合同时保证人的责任、一般保证的保证期间的中断、超值抵押、法定抵押物登记的效力等问题均做出与《担保法》相抵触的解释，违反了《立法法》的精神以及司法解释的基本原则，引起学术界的诸多不满。诸如此类的例子确是举不胜举。
除了上面所提的最为学界所不齿的抽象司法解释越权问题，目前司法解释仍存在大量影响司法统一、公正的问题。
1.司法解释多如牛毛，但司法机关“重制定而轻清理”
新中国成立以来，可以真正称得上是立法解释的只有寥寥三件，而据有关权威资料，司法解释至少有数千件，这样一个比例，在一个统一的法制国家中显然是十分不正常的。而且，究竟目前有效的司法解释有多少而废止的司法解释又有多少，恐怕连司法机关自己也很难有准确的统计数字。由于“家底”不清，司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释或者在司法实践中没有“遵循先例”原则而导致人民法院的判决前后不一、互相矛盾的问题为数不少，这也在一定程度上影响法律的严肃性和统一性。
2.制定司法解释缺少“章法”和监督机制
尽管最高人民法院在1997年7月1日制定的《关于司法解释工作的若干规定》（对这种程序的规范似乎由立法机关来制定更为合适）中虽然对制定司法解释的程序略有规定，但这仅仅适用狭义的“司法解释”（也就是抽象司法解释），而对大量存在的带有司法解释性质的规范性文件同时制约法院审判工作，而这“司法解释”的制度似乎无章可循。同时，这种有立法倾向的潜在危险却没有相应的监督机制。如本文第一部分所提到的，当司法解释本身修改的法律的规定而司法解释是法院系统的“圣旨”法官常常会引用的情况，当事人是否有权提出异议并应该向谁提出异议，至今仍是属于立法的真空地带。任何不受监督的权力都必然要不断扩张，因此，有效的监督机制是司法解释在其合法的限度内充分发挥作用的最后堡垒。
3.司法解释的“保密”化
司法解释的非公开化首先是司法解释的公布不规范。目前的司法解释除公布在《最高人民法院公报》外，尚有很多形式的司法解释是在法院内部通过文件、传真、甚至是电话的方式转达，法律工作者和一些法官都很难完全掌握，更别说是广大的民众。其次，是司法解释的形式多样化，不规范。其中包括“意见”、“通知”、“规定”、“批复”、“会议纪要”、“解答”、“解释”等多种形式。如此复杂的形式就算是本国法律工作者都很难准确把握，试问外国人又怎能明了，司法解释这样的面貌很难应对入世。再次，是我国法院裁判文书过于简单，虽然最高院有过明确的规定，但目前仍有很多法院的判决书只援用法律法规的规定而不写明实际所依据的司法解释，因此令人怀疑裁判的合法、公正和透明度。
