诉权与审判权之间的关系，类同于私权利与公权力的关系。所谓诉权，虽为公法上权利，但却是为保护私权而设，是在私权遭受侵害时，或当事人之间就私法上利益发生争议时，请求国家公权力介入，以使遭受侵害的私权得到救济，或者使当事人之间的争议获得解决。而介入私权争议的国家公权力，就是审判权。审判权作为一种公权力，无论是从自由主义的立场观察还是从集体主义的立场观察，都与代表私权的诉权不相平等。从历史的角度来看，审判权在事实上又一直是居于优势地位。而且，就公权力介入私权纷争的原因来看，它也应当是具有更加强势的地位的。我们可以想一想，当事人在私权发生争议时，为什么会求助于审判权的介入？其原因无外乎是审判权作为一种公权，有国家力量的保障，可以强制性解决纠纷。因此，从诉权和审判权产生的那个时候开始，它们之间在地位上就是不平等的，诉权的地位天然地弱于审判权，审判权的地位天然地强于诉权——若诉权具有审判权的强制力，则它也不必求助于审判权；若审判权仅具有诉权之力量，恐怕它也没有能力来强制性解决私权之间的纠纷。
（二）商谈程序对于诉审平等的要求
可是我们想一想，在司法裁判领域的商谈中，当事人和法官当然都是扮演着参与者的角色，若只有当事人之间的地位平等，或者在合议制下，同时亦有法官之间的平等，但是却无诉权和审判权之间的平等，那么在当事人和法官之间又怎么可能展开论辩？若缺少了当事人和法官之间的论辩，仅有当事人之间的论辩，那么司法裁判领域的所谓商谈，还能够称得上是商谈吗？法官若没有参加商谈，或者仅仅是当事人之间商谈的主持者，那么由法官所作出的裁判当然还是独白式的裁判。而哈贝马斯关于司法裁判领域的商谈理论，恰恰就是要打破法官独白式的裁判这样一种可能仅具有裁判之确定而欠缺裁判之合理可接受性的司法裁判活动。因此哈贝马斯之商谈理论，其在司法裁判领域的展开，必然要以诉权和审判权之间的地位平等作为前提。基于诉审平等对于商谈的先决性意义，若要在我国建构成诉审商谈的民事诉讼程序，那么这个程序首先要做到的，是确保进入程序的诉权和审判权，处于平等的地位。
（三）解决问题的思路
根据以上分析，诉权和审判权之间不平等的历史事实与传统观念，与商谈理性对于诉审间平等的理想要求之间，似乎存在着明显的冲突。若这个冲突不能解决。那么诉审商谈的理想将难以真正转化为程序的构造。但是这个问题的解决，也许并没有我们想象的那样难。我们可以先思考这样一个问题：审判权的强势地位，一般会以何种样态呈现？经过思考，我们会发现，审判权的优势地位，其体现无非有二：一是指挥程序的展开，二是裁判结果的强制性实现。就程序指挥来看，其在本质上乃是为了确保参与各方对于商谈秩序的遵守，主要是要求当事人各方表达意见的言语行为必须符合正当性的要求。审判权在此一方面的优势地位，若能谨慎把持，则不会影响到商谈各方获得充分表达意见的机会，也不意味着审判权应当具有优于其他商谈参与者的言语上的特权。换言之，审判权指挥诉讼的活动，其在本质上不是就案件的实体问题和程序问题展开商谈的活动，而是一种确保商谈顺利展开的活动。审判权一方面参与商谈，一方面又担负着维持商谈秩序的责任。这两种活动，在观念上是可以分开的。就裁判结果的强制性实现来看，裁判结果乃是商谈的成果，不是商谈本身，因此审判权在商谈结果的实现上的优势地位，已经是在商谈之后了，因此也不应当影响到参与各方在商谈程序进行中对其意见的充分表达。经过以上分析，我们可以得出这样的结论，就是审判权的优势地位不是体现在商谈之中，而是体现在商谈之外，因此我们完全可以在商谈之内实现诉审在地位上的平等，而同时又不影响到审判权既有的优势地位。
二、自由
这里所说的自由，是商谈的参与者充分表达意见的自由。因为按照哈贝马斯的观点，商谈者以达成共识为目标的交往行为，除了表达的可领会性和言说的正当性外，还必须符合表达的真实性和表达的真诚性这两个要求，若是参与者没有表达的自由，那么表达的真实性和表达的真诚性就不可能获得满足，共识也就不可能达成。在诉审商谈的程序构造中，诉权和审判权都应当享有充分表达意见的自由。此一自由在内涵上，至少应当包含独立、开放和宽容这样一些内容。
（一）独立
所谓独立，乃是指行使审判权之法官的独立和代理当事人行使诉权的律师在执业上的独立。在现代西方的法治文明中，司法独立已经成为一种常识。而无论人们对于司法独立作如何理解和诠释，这种独立的要求最终都将体现为法官在履行审判职责上的独立。若法官在履行职责的时候不独立，而处在法庭之外的力量的操控之下，他就不能够自由地表达意见，或者他若要自由地表达意见，则会给他带来严重的职业风险。就此来看，在像我国这样高度组织化的司法系统中，法官们距离在法庭上自由表达意见的理想要求，似乎还很遥远。但是诉审商谈主义引导下所建构的合理而精致的程序，将会为他们提供保障，以使他们可以自由地表达意见。除了法官之外，作为当事人代理人的律师，其在履行代理职责的时候，也应当享有独立的地位。这种独立不仅仅是独立于他所代理的当事人，还包括其职业的自由不受管理者的非法干预。就当下我国的情况来看，律师在执业上所受的一些限制，比我们能够想象到的要严重得多，这种限制除了体现在刑事诉讼中外，也体现在民事诉讼中。在民事诉讼中，律师们被禁止代理群体性案件，被禁止代理一些维权类的案件，即使在被允许代理的情况下，他们在调查取证以及向当事人提供法律帮助上也障碍重重。司法行政部门严厉要求律师必须顾大局和讲政治，律师们稍有不慎，就会落入公权力所设的陷阱，或者受到公权力的粗暴对待，时刻面临着执业上的风险。在这种情况下，律师们如何才能够自由地表达其意见呢？
（二）开放
传统的民事程序构造观，往往强调程序的封闭性。这种封闭性，一方面是要求程序将庭审进程与法庭之外的联系切断，意图营造出一个不受任何外部干扰的程序环境。程序之外的种种资源，哪怕是有助于纠纷解决，也被禁止进入程序。另一方面是要求法官和当事人必须严格按照程序法的规定展开诉讼行为，不得有任何对于程序的自我诠释和缺陷弥补。没有程序法的许可，严禁法官和当事人从事一些诉讼上的行为。例如在程序法没有明确规定的情况下，禁止当事人之间达成诉讼契约；程序法没有规定的证据方法，禁止当事人运用等。一般而言，程序具有一定的封闭性有其合理性。因为一方面，如果不能为当事人和法官建构一个封闭的空间，那么当事人行使诉权的行为以及法官行使审判权的行为，就容易受到各种程序之外的因素干扰，从而导致程序法所追求的法官独立公正裁判案件的目标无法实现。另一方面，若允许当事人和法官自由地进行各种非程序法所明确规定的行为，就有可能使得程序所追求的纠纷解决的稳定性、可预期性以及不可逆性等价值功能遭致贬损。但是，程序的封闭应当是有限的和有选择的封闭，那些阻碍程序目标达成的因素，固然应当被排除在程序之外，而那些有助于程序目标达成的因素，则不应当被排除在程序之外。比如，那些有助于案件事实真相之发现或者有助于个案正义实现的因素，例如一些具有地方性的知识、具有行业性的知识，以及当事人和法官的经验与智慧，就应当视纠纷解决的需要，允许其被纳入程序中来，以期最大可能地促进商谈成果的达成。换言之，程序法所表达的乃是规范的正义，而规范正义之外的正义观以及有关正义的表述，既然与规范的正义一样引导着当事人乃至法官的日常生活实践，那么就应当允许它们也参与商谈，和规范的正义一起，为实现裁判的确定性与合理可接受性的目标作出贡献。
（三）宽容
程序的开放性必然同时要求程序的宽容性。开放意味着当事人的诉讼行为和法官的审判行为与程序法的命令不一定会始终保持一致，但是这种不一致的行为所要追求的目标却与程序所要追求的目标一致。此种情况下，当事人和法官为追求程序目标而做出的偏离程序要求的行为，应当受到容忍。例如，当事人的诉讼请求也许并不准确，但是程序要给其纠正的机会；当事人诉权的要件也许并不齐备，但是程序要给其补足诉权要件的机会；当事人提供的证据方法也许并非程序所明确规定，但只要不是程序所明令禁止的，就应当给予当事人举证和质证的机会；或者当事人因缺乏律师帮助而不了解程序的要求，进而可能有导致失权的风险时，那么程序应当尽量宽容当事人的一些瑕疵诉讼行为，同时法官应当通过阐明权的行使而给予其充分的指导，使其有机会弥补诉讼上的行为瑕疵。总之，程序应当设立容错机制，允许当事人和法官犯错误；并应当设立纠错机制，不因为当事人和法官行为瑕疵而将其排除在程序之外，或者因此终止程序的进行。对话者不因程序的严苛而动辄得咎，不因一句话或一个动作而遭受不利益，也不因对程序存在误解或者不解而遭受惩罚，这样才能使论辩充分展开，才能促成商谈取得成果，并尽量保证该成果乃是程序所要追求的最佳成果。
三、理性
（一）商谈理性
我在前面提到哈贝马斯的理论时曾经指出，哈贝马斯的商谈理性乃是以他之前提出的交往理性为其内核，而交往理性包括言语行为的四个有效性要件。或者说，理性的商谈者，他的言语行为应当符合言语行为有效性要件的要求。基于此，诉审商谈程序的理性品格，就是要求这一程序能够促使当事人行使诉权的行为和法官行使审判权的行为，尽量符合言语行为的有效性要件。根据我在前面的介绍，言语行为的有效性要件，包括表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性。下面我将按照上面这四个要件，依序阐述诉审商谈之理性要求。
1.表达的可领会性
关于表达的可领会性，首先当然是要求诉审双方在程序的进行中使用相同的语言和文字。对于具有不同母语的当事人和法官，程序法应当为其提供适当的翻译，而对于不会书写的当事人，除了应当为其提供以言辞方式表达意见的充分机会外，还应当为其提供书写与记录方面的条件。但当事人之间以及当事人和法官之间不能共享某种语言的情形，毕竟是少数。在一般的情况下，当事人和法官会共享某种语言，他们因为共享某种语言，也共享着以这种语言为代表的历史和文化。又因为共享着相同的语言和文化，因此也共享着某些思维方式和行为方式。所以在他们之间，无论是言语的表达，还是动作的表达，一般都具有相互的可领会性。
例如对一些典故、方言、成语、谚语和歇后语的含义，他们会有着共同的理解和诠释，即使对于一些意义分歧的语词，一般也能够借助于特定的环境或者在表情与动作的辅助下，被交往的对方领会；对于某种动作所要表达的意义，共享文化的当事人和法官之间一般也会有着共同的把握。就此而言，在诉审之间实现表达上的可领会性，并无太大难度。但是，在其他一些更加专业的情形，情况就不一样了。这样的情形，主要体现在对法律语言和经验法则的表达和运用上。
就法律语言的表达和运用方面，我国一些法官似乎受德国法系的法律思维影响较多，在庭审过程中有着使用所谓“法言法语”的偏好。所谓法言法语，并无神秘之处，无非是一些法律规范和法教义学上的概念而已。这些概念在法律领域有着特定的含义，法官熟知，而当事人也许并不了解。这样就会在诉权和审判权之见产生交往上的障碍。于此情形，一方面应给予当事人获得律师帮助的机会，另一方面也应当加强法官的阐明义务，使其用当事人可以理解的语言，来对法律专门术语进行诠释，以使当事人能够充分而准确地把握法官的意义表示。这种阐明上的范围，还应当扩及对法律规范的阐释上，这些法律规范，包括程序法上的规范和实体法上的规范。对于一些程序法上的规范，例如要求当事人的起诉必须符合诉权要件的要求，在当事人不知的情况下，应当令法官予以阐明，使当事人在充分领会后，补足要件，而不是对当事人的瑕疵起诉直接予以驳回。而对于一些实体法上的规范，当事人当然也有可能不知或者误解。
例如有的当事人因为不了解实体法上的规范，在提出诉讼请求时，并未言明其规范上的依据，也即不知自己应当主张何种实体法上权利；而在另一些情况下，当事人可能因为误解实体法上的规范意旨，而错误主张了权利。在这样的情况下，法官均因适当阐明，引导当事人在正确理解法律的基础上主张合适的权利，而不应当沿袭法律神秘主义之弊，对当事人诉讼行为上的错误以及因为该错误而可能招致的不利漠不关心。
