一、法治理论
两岸法治经验之回顾与展望
——法治理论与实践
陈长文
今天非常高兴来到这边，特别感谢张福森会长的热情邀请。听了张福森会长、陈冀平先生、高育仁名誉理事长、徐显明先生的报告，听君一席话，胜读十年书，学到了很多。今天站在这里，长文不禁在想该如何起头。英国哲学家Charles Handy写的《Myself and Other More Important Matters》（你拿什麽定义自己？），带给长文灵感，就先从自己讲起。Charles Handy有一句话很有意思，一个人经过了多年的岁月，见得多，听得多，说得多，度过许多时间，个人也已所有成长，可是人生还要继续往前，该怎麽往前？他就告诉自己，有些场合可以不去，有的人可以不见，有些话可以不讲，有些话则根本不用听，意思是要有所选择。感谢张会长邀请长文来做主旨发言，经过一番思虑後，长文认为这场研讨会对於两岸法律人特别具有重大意义，所以长文愿意来这里分享个人的浅见，就教於各位法律人。
第一个问题：我是谁？
1944年长文在昆明出生，今年68岁，已接近古稀之年。1949年 5岁时随父亲到台湾，父亲是国民党军人，随即奉命又回到大陆西康打仗，不幸阵亡了，那是一场国民党与共产党间的战争。自那之後，除了有四年先後在加拿大、美国念书，长文都在台湾。1972年回到台湾後，便开始教书，第二年进入理律律师事务所从事实务工作直到今天。在台湾度过60多年的时间，除了教书，当律师外，还担任过红十字会会长及首届海基会秘书长等公益工作。起初还经常往返台湾与美国，90年代後就非常少了。但同时间，因为在红十字会和海基会任职之故，对大陆的认识加深，2000年长文开始在北大、清华和其他大陆高校教授法律课程，总之，长文对两岸的政治法律制度和社会发展相当的关心。
第二个问题：我们是谁？
台湾有2300万人，香港有700万人，澳门有50多万人，大陆有13亿人，加在一起，这就是我们——中华民族，一个中华民族拥有四个不同的法政制度，大陆、香港、澳门、台湾的法制都不尽相同。大陆和台湾的关系很清楚由九二共识界定了。1991年长文第一次率海基会同事来访问，受到了吴学谦副总理的接见，吴先生提到“一国两制”，长文则表示了解，也体会就香港和大陆而言“一国两制”是很好的安排，但长文也表示大陆、台湾、香港，应该以追求“良制”为终极目标，这将是更有意义的。2009年3月间，唐树备先生遵吴前总理夫人毕玲老师之嘱，交给长文一本2008年出版的吴学谦画册。据唐树备先生告知，毕玲老师说“吴先生生前曾对她说：陈长文先生是一个好朋友”。分享这段小故事意思是，吴学谦先生跟长文只有一面之缘，只有过那麽一段简单的对话，但是长文相信，他在天之灵会同意长文是一位真心实意关心两岸发展的朋友（或中国／台湾人）。
今天承蒙张会长的安排，有200多位法律人在这里，不单单是律师，还有法官、检察官以及教授。刚才显明兄谈到“一元化”的观念，指法律人应该有共同目标“公平正义”，长文完全同意。在台湾，长文多年来以一另个概念来解读，即“全观的法律人”。什麽叫“全观的法律人”？举例来说，刑事诉讼案件中，检察官和律师的立场是不一样的，检察官起诉犯罪嫌疑人，侦查蒐证说服法官定罪，被告律师则要尽力为犯罪嫌疑人辩护，力求法官判决被告无罪或者力保他不会承担无谓的指控，因此当检察官跟律师是对造的时候，必须同观，也就是徐显明校长所说的公平跟正义，只要掌握公平跟正义，律师就不会强词夺理；反之亦然！检察官不能认为嫌疑人有问题，就无所不用其极，这是法律人应有的伦理。
中国共产党的最高人民法院、人民检察院、各个机关的书记，在场的法律人，不论是前辈，或学弟学妹，如果你我都认同必须以公平正义（或全观的法律人）作为最高指导原则，那麽，什麽是“公平正义”？什麽是“Rule of Law”？Rule of Law不同於 Rule by Law，高於 Rule by Law。有这麽一句话，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，古时候英明君主需要典章制度，今日亦然，所以中国大陆近三十多年来的法律制度，加上宪法，成就了今天 Rule by Law的成绩，就是“法制”。
至於“Rule of Law”是宪法，甚至是高於宪法的普世精神，就像徐校长在大作里所提到，不需要一定要用文字表达，全世界其他国家不管是采取什麽制度，大家都会说：“This is it！”、“就是那个！”，就是指公平正义。另外说明公平正义的词则是我们心里的“良知”，恶法非法，良知超越法律以上，例如当法律命令灭绝其他种族时，执法者应该认为这项法律违背其良知的成绩，违反宪法的成绩，将会拒绝该法律的执行。
长文第二次回到大陆是1991年，那个时代的大陆是相对贫穷的。长文不记得看到律师事务所，但是今天不仅有法院、律师事务所，甚至有600多法学院，表示法治已开始在大陆生根，人民开始认识并重视“法律”。中国这一路走过来，因为中国共产党的积极建设，才成就今日经济，军事、文化、奥运等傲人的成就，但在宪法的落实上，也就是宪政的实行上显然还有一段路要走。
“我是谁”，“我们是谁”就谈到这里。以下进入主题：“从法制到法治：两岸法治之回顾与展望”。
演讲内容分作三大部分：第一部分是前言；第二之一部分是两岸法治发展历程与相互综效影响；第二之二部分则指出法治是“良制”的重要屏障，而一国“两制”与一国“良制”可以相辅相成，并行不悖；第二之三部分期望中国共产党对中国法治发展肩负重责大任；最後是结语：法律人要争气，共同促进两岸中国人的法治发展。大陆有许多优秀、争气的法律人，但一定也有不肖法律人隐藏在律师事务所、检察院、法院、法学校、行政机关中，台湾亦然，两岸法律人要砥励自己当争气的法律人。
前言：两岸法学系出同源，为“人民主权与法治国”献力
两岸法学系出同源，1949年後，两岸的法制（rule by law）与法治（rule of law）发展可谓是两岸人民在宪法底下，追求主权在民、法治治国的艰辛过程。法制是躯壳，法治是灵魂。空有法制的躯壳，是不够的。法律的灵魂是以普世的基本人权原则进行社会治理，实现公平正义。法制躯壳必须灌注丰富的法治灵魂，才有生命。然而，两岸落实宪法的法治话语，谈何容易？
刚才徐显明校长特别提到临时约法100年，提到孙中山先生，确实是。我们怀念这些革命的先烈、先行者，看到林觉民写给太太的那封信，都不禁会为那个时代所感动及震撼。今天我们看到中国的发展极好，但与此同时，大陆的法治发展也令人担心。伦敦奥运刚结束，看到大陆选手在奥运夺金，以及神舟九号升空，令人无比骄傲，但在骄傲的同时，长文不免惦记，“法治”呢？是不是也一样令我们感到骄傲？
譬如中华人民共和国宪法里规定逮捕犯罪嫌疑人，可由检察院决定。但检察院在诉讼上是原告，是当事人一造，如果检察院就可以决定是否逮捕犯罪嫌疑人，等於是球员兼裁判。台湾也曾经历过这一段，检察官说了算，当时警备总部（相当於公安）的权力比检察官还大，检察官要听他的，法官要听检察官的。
甲）两岸法治发展历程与相互综效影响（1949-2012）
（一）台湾的法治历程：从戒严到解严的蜕变
1949年宣布戒严，1987年解除戒严，1991年终止动员勘乱。到今天（2012年），已经走了超过一甲子。
台湾在解除戒严之前经济快速腾飞的时代，法治有过黑暗期。禁止集会结社（国民党一党专政，实施党禁）、箝制言论自由（报禁）、审判与检察不分、员警（国安／警总）权力扩张、律师人权辩护功能薄弱等等，都曾经是法治的不良印记。当时地方法院和高等法院都隶属司法行政部，只有最高法院属於司法院，当时的司法是不独立的，不但不独立，预算也是跟着行政部门走。值得提出的是，虽然在戒严／动员戡乱期间，法治发展受到极大的限制，但是宪法上人民基本权利的保障仍然得到了某种程度的“宪法良知”的保护。在戒严时期，仍有为数众多的谔谔之士与大法官们（尽管是在戒严时期，1947年宪法所设计的大法官释宪机制仍很幸运地得以维持）秉于良知促成数则的违宪解释，维持了“法治”（微弱）灵魂的存续，对於解严後法治的快速发展起了很大的作用。其中有两号解释，86号和166号，非常精彩。1960年释字 86号解释指出地方法院与高等法院应隶属於司法院（而非行政院下之司法行政部），这是宪政史上第一个违宪解释。台湾的宪法是“中华民国宪法”，一部你我曾共同拥有的宪法，只是这个宪法根据後来的两岸关系现状增修了部分条文，其他没有任何改变。86号解释认为宪法里面所指的审判，当然表示检方和审判是分开的，即审检分隶。可是在60年代的政治实务运作上并非如此，司法行政部（行政权）既管检察，也管地方法院、高等法院。甚至有一位党国大佬说，“法院都是国民党开的”。因此虽然大法官解释认为法律违宪，但在戒严时期，公安比检察官大，检察官比法院大，法院组织未有相应调整。一直到了1980年才正式付诸实行，法院与检察官终於分开，检察体系仍在司法行政部之下，法院则全部回归司法院，审检分隶始告实现，历时20年。
1980年释字166号解释，指出违警罚法规定员警裁决拘留，应速改由法院为之，以符宪法本旨。此为第二个违宪解释，跨三任大法官，费时16年始获3/4多数决做成。
在台湾许多前辈（包括法律人）的努力、奉献，力图改革，无非是希望能解除桎梏，让人民享有自由与幸福的生活。台湾解严25年以来，历经诸多冲击，包括两次政党轮替，社会终於回归到宪法所规划的“正常”秩序，迈向民主多元的社会，民间能量得以释放出来；台湾社会不再完全仰赖政党／政治人物能力高超、品德出众（人治），而是期待法治深化，司法独立，让握拥权力的人谨守法律分寸，不敢任意滥权。
如今，台湾的司法院大法官释宪已经有 702件（至2012年 8月15日），绝大多数（486/702）都是在解严之後作成的。审判与检察分立，中立的审判者（法院）与代表国家的起诉者（检察官）之间没有连结；员警（已无警备总部）的强制力，必须受到层层的节制（特别是法官），人权的保障更有“期待可能性”。
台湾一甲子的从“法制”进化到“法治”的历程，固然有了令人欣慰的成绩，但是并非没有结构性的问题。例如，因为民意代表均由人民选出，利益团体／本位主义不当影响立法／行政的现象渐次浮现，行政机关施政受民意代表、媒体不当影响而致施政上产生见林不见树（多做多错、不做不错）亦是问题，而司法机关或因案件大量涌入或诉讼争点日趋复杂，而产生审判品质／效率不彰之问题，亦所在多有。易言之，解严後25年的台湾法制的躯体与法治的灵魂已然成形，法治发展在基础建设上应属已具成效，虽然行政、司法、立法等法治品质与效率仍有改善的空间，亟需加速改革进步。
以下整理台湾法治实践的重要里程碑，供中国大陆法律人参考：
1947年行宪。
1948年国民大会通过动员戡乱时期临时条款，授权总统为战时紧急处分。
1948年蒋中正总统发布全国戒严令，台湾、青海、西康及西藏等四地不是接战地区，明文排除其适用。
1949年5月19日台湾省警备总司令部公布台湾戒严令，宣告翌日起全省戒严。
1949年6月21日公布“惩治叛乱条例”
1955年3月1日国家安全局成立，隶属於国防会议，统摄各情报机关（如警备总部、调查局、情报局）；至1967年国防会议撤销，同时成立国家安全会议，国家安全局亦随之改隶。
1960年释字86号解释（监察院1960年由酆景福、张维贞、曹德宣、陶百川等51位监委提案声请）：指出地方法院与高等法院应隶属於司法院（而非行政院下之司法行政部）。这是宪政史上第一个违宪解释。依此解释，於1980年审检分隶始告实现，历时20年。
1964年10月7日释字105号解释认为，出版法定期停止发行等处分暨由行政机关处理之规定，尚难认为违宪。
1970年8月31日公布“中央法规标准法”，规定法律与命令之名称、发布程式、效力，并设有法律保留之规范。
1979年4月4日，在释字第86号解释要求法院改隶司法院，近20年後，蒋经国总统因应台美断交，於中国国民党中常会里宣告将实施“审检分隶”。
1980年7月1日，依“法务部组织法”及“司法院组织法”之修正规定，实施审检分隶，将原隶属于司法行政部的高等法院以下各级法院改隶於司法院，将司法行政部改制为法务部，仍隶属于行政院。
