事实上，不管外国人怎麽对中国指指点点，西方的法治、人权不见得有多麽高明。起码维护社会公平正义是共产党最高领导人心中“中国特色社会主义法律体系”的核心价值。公平正义的价值是不分中外、东西的。我们同样要在中国人的土地上，从立法、司法与行政三方面同时进行，加以实现。
1978年发表“实践是检验真理的唯一标准”一文，开启了大陆的改革开放之路。经过三十多年的实践验证，在“法制”的层面已得到相当的成果与信心。然而在法治层面呢？尽管台湾与大陆不论在面积大小、人口多寡，以及政治经济、社会体制等等面向，多有不同，但是两岸法学系出同源，同为“人民主权与以法治国”献力。两岸同文同种，台湾的法治发展经验，事实上已提供了一个可供体会的历史框架，对中国大陆应有互参的价值。
对此，长文对大陆法治建设有一些具体的建议：
1.落实宪法保障人权的条文。徐显明校长刚才提到需要10年来达到这个目标，我希望能够早一点，在我年纪还算“轻”的时候能够见证到，也希望能够有所贡献。
2.人大常委会应积极发挥解释宪法的功能，落实宪法保护人民权利的目标。例如2003年的孙志刚事件最後废止了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。但是也许不需要以修法的方式，可以用宪法解释方式更有效、更庄严地达到保障人权的效果。而这个解释，是《中华人民共和国宪法》授权全国人大常委会做的。
3.刑事制度更倾向人权保障：新修正的刑事诉讼法已经向前跨进一步，今後整个刑事诉讼程序与制度的运行，应该朝落实人权迈进。其它更大范围的制度变革，比如说公安、检察、审判的隶属关系，也应该加速改革，使公、检、法各有其司法职能，从程序到实体都能落实人权保障。最近台湾跟大陆签署的有关《海峡两岸投资保护和促进协议》人身自由与安全保护共识，建立了24小时通报机制。惟根据大陆的刑事诉讼法，如涉及到国家安全、恐怖活动等犯罪便例外不适用及时通知之规定，个人以为这项例外规定应无存在必要。
4.行政权的作用应该更法治化，并且强化行政救济的制度保障价值等，特别是人民与行政机关的接触是较频繁的，相对之下行政救济应更有利於人民才是。
结语：法律人要争气，共同促进两岸中国人的法治发展
早期台湾法治有过黑暗期，关於检察院、法院不分的问题，目前已完全改进，司法已全然独立於行政之干预。但司法的品质和速度还有需要改进的地方。2000年到2008年有成绩却也有许多不堪的纪录，法治崩坏，吏治腐弛，民生凋萎。法律人在台湾身居高位，却也是法律信念最灰暗的时代，法律人受到舆论空前的责难，令长文感到痛心至极。一向以身为法律人为荣的我心中不禁浮现了一个庞大的问号：法律人，你为什麽不争气？并以此为题写了一本书。这个疑问，相信也适用於大陆。在座的法律人，特别是中国共产党的法律人，我们是实践法律精神的共同体，我们也都知道中国需要落实公平正义的法治，从宪法到一般行政处分，从中央到地方，从政府、企业到个人，从人的社会到自然资源的调整，都需要我们秉持法律人学习法律的初衷，以我们的良知、良能为根据，对於社会的不公、不义发出声音，以法律矫治失衡的天平，让中华民族以法治之名昂扬於世界。最後，长文想强调的是，在所有社会群体、人民百姓齐心齐力为法治奋斗的同时，中国共产党应该以它的高度以及实质影响力，以舍我其谁的精神，引领中国大陆迈向法治的大国之路。在海峡彼岸台湾的我们对此事关中华民族永续发展成败的法治愿景，殷切盼望，期望终有所成！祝福各位！
论台湾BOT法制的经济分析
——以代理理论为视角
苏南
摘要：在公私合夥潮流下，台湾於2002年制定《促进民间参与公共建设法》，本着“政府最大的审慎”及“民间最大的参与”，将公共建设由政府委托民间投资厂商兴建与营运，以提供民众使用。在此种代理关系中，公部门系以公共利益为政策规划目标，而私部门则以营利为目标，所以经济分析为BOT法制的基础。尤其在BOT模式中，固然政府已提供用地取得、特许经营权、附属事业及融资与租税优惠等诱因机制，但对於公共工程之营建品质、工期及收费取价，乃至营运服务品质皆设有监督管理机制；而BOT投资契约则是规范公部门与私部门权利义务之依据。本文即以代理理论之视角，分析促参法及BOT投资契约之代理假设、代理风险、代理成本及合理的解决机制。即以经济学分析BOT公共建设之法制，以确立公、私部门在BOT模式中的角色扮演，也为促参法之公私合夥推动公共建设法制提出经济性分析，以提供未来订立BOT投资契约内容之参考。
关键字：经济分析 财政 促参法 营运 兴建BOT
一、前言
近年来，经济学家与法学家们开始致力於法律经济分析之研究，即以经济学之理论与经验方法，论述法律领域中之各种争议与问题。尤其在民间投资参与之公用事业和公用运输的管制方面，因特许经权或多或少涉及市场垄断问题，所以政府对於BOT（Build-Operation-Transfer）计画案，进行三方面管制：（1）利润控制（profit control）：BOT企业的定价不能超过为弥补其成本所必须之水准，包含合理的投资资本，营运成本和利润等。（2）进入控制（entry control）：如果不从政府主办机关获得许可，BOT企业就不能营运与收费；即特许经营权（Franchise）。（3）价格结构控制（control price over structure），即BOT企业所提供之服务，不得对使用者有价格歧视。
在传统的行政管理，国家或公权力机关基於公权力对人民提供公共服务，通常称为给付行政，或授与行政。现代国家由於财政短缺与机能变迁，认为既然公共建设使公民普遍受益，十分重要；尚非一定得由政府部门承担，盖其所需资金庞大；更易由於官僚体制的缺乏效率而提高建设成本与提供公共服务延宕等问题，既然基础建设对国家经济发展如此重要，理应尽可能从各种管道吸引投资；而其营运服务依经济学供需原则，向使用者收费而不是政治考虑；俾使公共建设作有效率的管理与维护，而政府仅是监督与提经此公共服务之角色，此即担保行政。
所以，公共建设领域的公私合夥关系（Public-Private-Partnerships，PPP）蔚为潮流，世界先进国家和开发中国家莫不建立法制，导入民间透过PPP形式进行投资、设计、建设、管理甚至拥有公路、桥梁、铁路、隧道、污水处理厂和垃圾焚化炉、机场等公共建设。而民营化具有下列优点：（1）节省政府财政；（2）引进民间的专业经营；（3）提高建设对民众需求的服务效率；（4）节省营运成本；（5）使公共建设成为融资工具，使资金有效运用；（6）提供较佳的人力服务效率；6及藉由民营企业的竞争制，使沈屙已久的公共建设除在提供公共利益外，也重视经济学上的效率。
目前为止，台湾地区已经有数百个BOT案例，而大陆地区利用BOT模式进行工程建设，近年来已历经两波的高潮：其在法律上之规范当前系有《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和《关於试办外商特许专案审批管理有关问题的通知》为主。惟该规范法位元阶较低，并且其条文中之规定亦显简略。台湾地区则於2000年2月9日制定《促进民间参与公共建设法》，并在此法公布施行後，已有台湾高速铁路、高雄市大众捷运、台湾大学学生宿舍等诸多公共建设采用BOT模式兴建完成。
不可讳言，也有许多失败案例，如桃园中正机场捷运案、中正大学学生宿舍案、高速公路电子收费案（ETC）等，却在执行的过程中爆发收贿、审查不公、厂商违约等情事，致使耽误BOT投资合同中的关於兴建工程之履约发生迟延，甚至工程全数停顿，有以进入仲裁或者诉讼程序，故此BOT模式可谓毁誉参半。
依台湾地区《促进民间参与公共建设法》（以下简称，促参法）第1条规定：“为提升服务水准，加速社会经济发展，促进民间参与公共建设，特制定本法。”说明为落实前述之民间参与公共建设政策，本着“民间最大的参与”与“政府最大的审慎”的两大原则，扩大民间参与公共建设之范围，除参酌各国之立法例与台湾制度外，并参照台湾旧法之《奖励民间交通建设条例》，采通案立法方式，以求立法经济；除扩大民间参与公共建设之范围外，并合理规范政府机关与民间机构间之投资契约的权利义务，放宽目前台湾其他法令限制，提供融资、减免税等诱因；并且对於重大公共建设，政府也协助土地取得；使政府与民间以互补互利合作方式，兼顾公平利益与民间推动之效率。
二、法律经济分析概论
法律之经济分析（economic analysis of law），又称为法与经济学（law and economics），系於1950年代後期萌始於北美後，不仅已在英美法系取得不可忽视地位，目前在大陆法系也已逐渐被重视。法律经济学之特徵乃是将经济学的分析方法融入法学研究中，美国着名法学家OliverW.Holmes早在百余年前就曾说：“在理性研究法律上，知文字者也许是现在的当令者，但未来是属於统计与经济学之专精者。”尤其目前随着福利经济学与公平观念的兴起，公平观念与福利之间的矛盾，远比人们所意识到的更加尖锐。虽然促参法是政府为了实现公共利益的一种政策法典，但BOT公共建设也是一种政府管制下的民间兴建、营运之事业，属於管制福利国家的担保行政范畴，所以法律介入的范围，含包甚广而无所不在；但是就BOT投资厂商而言，使用者支付费用使该公共建设的服务不仅限於公共服务活动，而且是一种经济行为的选择；所以促参法之投资契约既然为法治社会的产物，自然也应被经济分析纳入讨论。
法律经济学系以经济学理论的方法研究法律问题的学科；其乃以法律作为分析客体，而以经济分析作为方法。
因此法律经济学是以经济学视角来结合法学之研究方法。本文依前述藉以研究BOT契约的理由有二：
（1）BOT公共建设的成功应得力于金融、工程、经营及法律等专业的科际整合。尤其BOT投资契约的履行与实践，传统法学研究方法应融入经济思维，俾使该公共建设能永续经营，代理政府提供公共服务之功能。
（2）经济学的重要功能为分析投资报酬率、资产负债、现金流量、损益平衡及营运收费等。经济学上，人类行为以理性选择作出决策；而法律又职司价值判断之取舍。所以融入经济分析於BOT法制之研究，乃为本文旨趣。
法律实为当代法价值观所形成，其目的为代表社会制度所追求的价值。倘以经济学角度切入法律，大概略可分为公平正义、效率与财富极大化。後者系指除了生产者利益与消费者利益外，也应把在此交易过程中所产生的社会剩余利益考虑在内，使达成财富最大化。此外，效率作为法律经济分析的规范目的；在概念上，可分帕累托（Pareto）标准与凯尔多·希克斯（Kaldor-Hicks）标准。
所谓帕累托最适的资产配置（Pareto optimum）是指：
（1）就静态而言，如果要使一个人的福利（welfare）增加，必然要以另一个人的福利减少为代价。
（2）就动态来说，如果资产配置的变动使得一个人的福利增加，但另一个人的福利并不因之减少，则此变动称为帕累托改善（Pareto superior）。至於凯尔多·希可斯标准，则是只从资源配置产生的福利总量来看，系指如果一个人增加了福利，虽也因此减少了另一个人的福利，但只要增加的福利大於减少之福利，则其变动仍具凯尔多·希可斯效率。
就BOT制度化下之公共建设而言，政府将特许经营、租税奖励及用地取得等公权力授予投资厂商；而诱使其投资兴建与後续的营运维护，惟仍得向使用人收费以弥补投资与营运成本。就使用之民众而言，虽然公共建设用民营化方式经营也许会较以往公营者取价较高，但因只有使用者才需付费，故目前台湾社会民众大多能接受，并且认为公共建设以BOT方式兴建及营运，反而具有摆脱官僚体制之浪费、无效率等缺点。至於BOT投资契约之内容，究以前述之帕累托最适化标准或凯尔多.希可斯标准分析较适宜，因非本文研究主题，容日後在另文讨论之。所以寇斯在《社会成本问题》一文中提出，假设交易活动不需要成本，则理性自利人自然会交易达成最佳的资源配置状态，法律制度即因此而无法存在必要。
