(2)思考方向
国际劳工组织（International Labor Organization，简称ILO）所通过有关移民之一般性公约有三，分别为：1936年第66号之“关於移民劳工之招募、职业介绍及劳动条件之公约”、1949年第97号之“关於移民劳工公约”及1975年第143号之“恶劣条件下移住及移民劳工之会及待遇等之促进公约”。其中，均一再强调内国国民待遇原则，另GATS（服务贸易总协定）中亦规定有国民待遇原则，要求外国人与本国人有平等之竞争机会。此一精神并且为WTO所承受。过去台湾劳工法令中对外籍劳工施以与本国劳工不平等之待遇而有违背国民待遇原则之虞者，有1992年5月8日就业服务法第43条第5项及工会法第16条规定。
目前，工会法第16条规定尚未修正，惟在2009年6月的工会法第19条修正草案中，已将之修正为“工会会员年满20岁者，得被选举为工会之理事、监事。”至於外国人加入本国工会则不受限制。此点即符合国际劳工公约及WTO之要求。衍生出的问题在於，雇主雇用外籍劳工，如未依事先约定之工作项目，雇主即应负就业服务法第68条之罚锾。就本案而言，雇主非法雇用外劳，不可避免的会要求外劳提供与其契约目的不符之工作或利用该外劳弱势处境，予以不合理要求，是否会构成劳动基准法（以下称劳基法）第5条之强制劳动？有学者谓，须符合刑法第304条强制罪之构成要件，亦即，雇主的命令虽已达到一定强度，该外籍劳工在仍有自由决定自由，因刑法上强制罪并不一定要达到无法抗拒程度，仍不属劳基法第5条之强制劳动；惟有学者认为，雇主若是强迫外劳加班，即可能违反劳基法“强迫劳动禁止”之规定。本文认为，劳基法第5条之强迫劳动其强度应已超越强制罪之要件，可以从该条中“拘禁”之要件得知其强度应是属於刑法第302条“剥夺他人行动自由罪”的程度，而所谓剥夺人之行动自由，应以有具体行为，使人之行动丧失自由，方能成立。
若非法雇用的外劳，雇主利用外劳脆弱环境，如有被遣返的危险，而不给予相当报酬或要求其从事危险性工作等等，但雇主仍未限制其自由，自无得成立劳基法第75条的强制劳动罪。附带一提，劳基法第5条与同法第42条之区别依最高法院79年台非字第79号刑事判决：“劳动基准法第5条之规定，乃指雇主所实施之强制手段系出於强暴、胁迫、拘禁或与此相类之方法而言，亦即其所实施之强制手段必须于剥夺劳工意思自由之程度。至於同法第42条，则系指劳工倘有正当理由而不能接受正常工作时间以外之工作，雇主不得强制其工作而言，仅在保障劳工正之作息，以维护其身心之健康，当与妨害意思之自由无关。”
(3)小结
国际人权典章均有规范劳工享有休息时间的权利，为了强化对禁止强迫劳动的重视，国际劳工组织所提出的核心劳动基准即包括禁止强迫劳动。所谓强迫劳动，包括：非自愿工作、在惩罚的威胁下工作、政治压迫而工作、出於对罢工的惩罚而工作，以及受到种族、社会、民族和宗教的歧视而被迫工作。我国现行劳动刑法对外籍劳工强迫劳动禁止保护显然不足，可参考德国“黑工法”第10条，针对外籍劳工未获工作许可或合法居留权而提供劳务者，可处三年以下有期徒刑。盖我国现行“强迫劳动禁止”之规定，或构成要件适用问题，或因果关系难以成立，实务上显少有适用的例子，唯有重新制定进一步规范方能保障外劳人权。
三、大陆地区劳动刑法现况
（一）前言
劳动刑法在大陆地区在文献上的讨论并不多，劳动刑法也没有形成一个刑法学门下的分支学科。然而，大陆地区近十年来市场经济的快速发展和劳动法治的完善，雇主针对劳工实施的强迫劳动、雇用童工、非法拘禁、恶意积欠工资、妨害工会活动、重大环境事故等行为层出不穷，同时还出现了如“东航集体返航”、“三亚等地计程车司机罢运”等劳动者联合反抗雇主的行为。然而在相对应的立法政策却付之阙如。
（二）立法现况
大陆地区有关劳动刑法的相关规范，散见现行刑法及附属刑法，侧重的是“劳资关系”的刑法保护。现将相关规范分述如下：
1.刑法典规范
（1）强令违章冒险作业罪
规定的重大责任事故第134条：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重後果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重後果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
（2）重大劳动安全事故罪
第135条规定：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重後果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
（3）大型群众性活动重大安全事故罪
第135条之1规定：“举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重後果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
（4）消防责任事故罪
第139条规定：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重後果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；後果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”另外，根据《刑法修正案（六）》增加“第一百三十九条之一在安全事故发生後，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条的罪名为“不报、谎报安全事故罪”。
（5）强迫职工劳动罪
刑法第244条规定：“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
（6）雇用童工从事危重劳动罪
第244条之1：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑一并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”
（7）拒不支付劳动者劳动报酬
第276条之1：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重後果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重後果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
亦有学者认为第397条规定的滥用职权罪、怠忽职守罪，也属劳动刑法的范畴。
2.附属刑法之规范
强迫劳动罪
中华人民共和国劳动法 第91条、第92条、第93条、第96条、第101条、第103条和第104条等主要规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和渎职类犯罪。其中同法第96条用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的。
中华人民共和国劳动合同法 第88条：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。”
该条除了规定强迫劳动罪之外，还将雇主侵犯劳工合法权益的犯罪扩张到法人（单位）予以行政罚；构成犯罪者，追究刑责。
其它附属刑法的规范如：《中华人民共和国安全生产法》第77条、第83条、第84条、第88条、第90条、第91条和第92条等主要涉及各种责任事故类犯罪和市场经济犯罪；《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定了侵犯女性职工合法权益的劳动犯罪；《中华人民共和国职业病防治法》第71条和第76条规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门滥用职权类犯罪；《中华人民共和国禁止使用童工规定》第11条和第12条规定了各种侵犯童工合法权益的劳动犯罪及劳动监管读职类犯罪；等等。这些附属刑法的规定都没有超出刑法典的罪名框架和法定刑体系，绝大多数只是援引了刑法典的相关规定。
3.诉讼法上之规范
《最高人民检察院、公安部关於印发（最高人民检察院、公安部关於公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一））的通知》第三十一条用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）强迫他人劳动，造成人员伤亡或者患职业病的；
（二）采取殴打、胁迫、扣发工资、扣留身份证件等手段限制人身自由，强迫他人劳动的；
（三）强迫妇女从事井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事约劳动，或者强迫处於经期、孕期和哺乳期妇女从事国家规定的第三级体力劳动强度以上的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；
（四）强迫已满十六周岁未满十八周岁的未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，或者从事高空、井下劳动，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动的；
（五）其他情节严重的情形。
第三十二条违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，或者从事高空、井下作业，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成未满十六周岁的未成年人伤亡或者对其身体健康造成严重危害的；
（二）雇用未满十六周岁的未成年人二人以上的；
（二）以强迫、欺骗等手段雇用未满十六周岁的未成年人从事危重劳动的；
（四）其他情节严重的情形。
4.其他
《上海法院量刑指南总则部分（试行）》（上海市高级人民法院 沪高法083号2005.01.01发布）
第二十四条罚金刑的适用在依法判处罚金刑时，应当注意以下问题：
（1）在对单位犯罪中的自然人依法判处倍比或限额罚金时，一般应以个人违法所得数额作为判处罚金的基数，并以一至五倍为限度；个人没有从中获利或者数额难以查清的（个人犯罪的场合亦同），可以综合考虑其犯罪情节和缴纳罚金的能力，判处一千元以上十万元以下的罚金（如偷税罪、非法经营罪等）。
（2）在对犯罪单位依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得一至五倍的罚金；如果仅有非法生产、经营或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处犯罪数额百分之十以上二倍以下的罚金（如侵犯着作权罪、走私淫秽物品罪等）。
（3）在对犯罪个人依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得百分之五十以上二倍以下的罚金；如果仅有非法生产、销售或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处一千元以上犯罪数额二倍以下的罚金（如盗窃罪、工程重大安全事故罪等）。
对於一人犯数罪被分别判处罚金的，应当采用相加原则实行并罚，执行总和数额；如果被分别判处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。
