我国案例指导制度尚未有明确的案例形成程序和技术规范。按照现行《规定》，最高法院公布的指导性案例基本上是根据下级法院的一个判决形成的。或许在实践中，最高法院会有意寻找具有普遍性的某一类案件，并从该类案件中寻找典型案件。但由于我国法院判决中不会引用以往的案例（至少现在不会），且也不会引用数个案例，因此最终被选作具有指导性的案例不会是在众多案件的基础上综合而成的案例，而是基于单个案件基础上的典型案例。如果没有众多案件的比较和综合，所公布的案例也就有先天不足的特点，难以具备较为深入和广泛的法律和社会基础。这样形成的案例也往往带有以例说法和释法的单向度特点，不会形成体系化的指导性案例体系，因此对其后案件的适用性（参考性）也会大为降低。
普通法国家的法官虽然是判例法形成的制作者（其正式的官方说法是“发现法律”，而非“制定法律”），但他们在制作判例的过程中则采用极为“审慎的态度”，即上级法院一般不会在它所遇到的第一个案件中就作出新的判决，而是在大多数情况下对新的现象采取观望的态度，利用下级法院作为实验室，在类似的事例积累多了，情况也更为清楚的时候才作出具有判例性的判决。例如，美国着名的具有里程碑意义的“布朗诉教育局”案件并非一个孤立的单个案件，而是在“民权组织”不断发动的众多案件所形成的浪潮的冲击下，在众多同类已经发生或正在发生的案件的基础上，最后由联邦最高法院作出了推翻1896年该院在普莱西诉佛格森案（Plessy v.Ferguson）中所提出的“隔离就是平等”的原则，确立了具有里程碑意义的在教育领域废除种族隔离的新判例。在该案件判决中，仅仅为了证明普莱西案所提出的“隔离但平等”的原则并不适用于公共教育领域，该院就举出了普莱西案以后出现的六个判决，以论证该原则不适用于公共教育领域，提出了隔离教育“具有固有的不平等性”（inherently unequal）。在这一判决中，联邦最高法院也充分认识到了该判决在现实社会中落实的艰巨性，明确提出要以“全面审慎的进度”（all deliberate speed）来推进该判例。
我国案例指导制度下的案例虽然没有制定新的规则和原则的功能，但也应当是针对某种类型的案件、具有一定高度和广度的涵盖性或抽象指导意义的典型案例。而要使这一案例具有广泛的指导意义，就需要具有一定“审慎”观察和“实验性”的过程。现《规定》提出的直接由最高法院挑选下级法院案例的方法，似乎多少是“撞大运”式的筛选过程；如此办理，即便是选上而成为案例，也难于从单个案例中发现法律规则和原则的发展轨迹，该案例的普遍指导意义恐怕也会大打折扣。
还需要注意的是，普通法体系中的判例并非是一成不变的规则，而是随着社会的发展在不断变化、与时俱进的活的规范体系。判例所提出的规则或原则的变化是一个更为棘手和复杂的问题。上述布朗案有关“平等”原则的变化就是很好的例证。
我国案例指导制度不仅要关注案例的制定，同时也要对案例的发展变化以及案例的修改和退出给与充分关注，以使得所公布的案例也具有与时俱进的制度轨道和技术保障。根据现有的法律规定，案例仅具有参考价值或“事实拘束力”，其发展变化必然要依据法律的修改和发展而变化，也就是说其变化主要依据制定法的修改和发展而变化。如果制定法的规则改变了，基于这一规则而公布的案例也就应该被废止了。这种废止是否需要通过明确的程序作出呢？如果不明确废止，恐怕会出现指导性案例与现行法律规范打架的问题。此外，指导性案例的修改和废止还可能发生在制定法不变的情况下，最高法院自行完善和修改已公布的案例。这种修改和完善的权力具有法律根据，其具体形式可以通过最高法院发布新的案例、编纂案例汇编或公开撤销的方式来进行。其程序和形式，乃至相关的技术和理论，则仍需要进一步设计和构建。
与此相关的还有一个推动普通法判例演变的决定因素的问题。普通法判例制定的规则和原则的变化并非法律内在逻辑的推动，而是由于社会生活的变动而产生的法律演变。这一问题并非本文所要解决的问题。但需要指出的是，法院在建立和完善指导性案例体系的过程中，需要把眼界打开，不仅考虑法律的内在逻辑和规范，而且要具有对社会的宏观和科学的把握。最高法院和检察院对此也一定会有更深入的考虑和规划。如果案例指导制度能够在其制度的内在规律层面和社会现实运作层面上找到其存在的基础，其法律基础的确立则是较为容易解决的问题。
四、发现和确认案例中法律规则的技术
当前围绕案例指导制度的讨论多为案例性质、功能及存在与否的讨论。其实，一项制度的建构还需要探讨其技术操作和保障体系的问题。在制度存废讨论没有定论的情况下，其技术规范体系的设计和可行性就更为关键。
普通法判例制度除了有上述判例的效力渊源和运行问题外，如何从判决书洋洋洒洒的长篇大论中发掘并确认（to ascertain）法律规则和原则的技术也至关重要。作为先例的判决书中哪些部分才是具有法律约束力的规则和原则呢？区别判决中的“附带意见”（一般性论述）与“判决根据”（关键性论述）的技术至关重要。“附带意见”（obita dicta或dictum）是在得出判决意见过程中的论述，有些虽然类似格言警句，但并非判决的核心和关键问题之所在，因此也就不是其后案件所要遵循的规则或原则。“判决根据”（racio decidendi、ratio 或holding）则是判决书中对于核心法律问题的回答和解释，是该判决的基础，因此对于其后的类似案件都具有法律约束力。普通法制度对于判决中“附带意见”和“判决根据”的区分，是判例制度的核心技术。如何抽象出和确定案例中具有法律约束力的“规则”，必然是一个极其棘手的“技术活”。
由于“附带意见”和“判决理由”在判决书中往往没有明确地标明，因此二者具有相当大的模糊性，对二者的区分也就更具挑战性。更令人困惑的是，一项长期被认为是“附带意见”的论述，在新的案件中有可能成为“判决根据”；反之亦然。对于作出判决的法官而言，可能这不是什么问题。但恰恰由于一项判决已成为先例，对先例的甄别和适用是由其他法官进行的，因此又会出现“六经注我”（适用者通过先例阐释其自身见解）的现象。先例原则并没有十分的确定性把握，而是需要其他人（适用先例的法官和律师）的理解和诠释。这种不断展开的判例演变，德沃金用“不同年代的人延续编写的故事”的比喻来形容，同时要求法律执业者具有历史的眼光，不仅要遵循先例向后看，而且要关注现实向周围看，更要“放眼未来”向前看。
我国指导性案例也会遇到同样的问题，即在一个公布的案例中，哪些话和论述是具有参考价值（“事实拘束力”）的部分（“判决根据”），而其他部分则是无关紧要的叙述（“附带意见”）呢？这个工作是由案例指导办公室的法官通过编选加工来注明呢，还是由最高法院审判委员会来确定？亦或是任由将要适用该案例的法官个人来决定？由审判委员会从事这项工作最具法律上的合法性和权威性，但考虑到该委员会的实际工作状况，其可行性不是很高。如果由案例指导办公室来承担这一任务，虽然从操作层面较为可行，但其工作权限和效力都会产生疑问。首批公布的指导性案例采用的是具体编辑案例的法官和审判委员会合作的方式，因此结合了两个方面的长处，也避免了可能的法律缺陷。除了最高法院确认判决根据的工作外，由于案例的最终使用者是以后面对同类型案件的其他法官，他们肯定会拥有一定的判断案例中哪些部分具有指导意义的决定权；而因其自身司法经验和水平的不同，面临案件的不同（虽然是同类案件，其差异性也必然存在），对案例解读的不同，关注的问题侧重点不同，他们的选择将会对案例的实际效果产生极大的影响；其结果恐怕会在某些领域中产生统一案例不同解读和适用的局面。当然我们希望不会出现那样五彩缤纷、百花齐放的结果，但这种希望的实现不在于我们主观上如何想象，而在于我们能否未雨绸缪，设计和建立相对完善的案例解读和适用的具体制度和技术手段。
从现在首批公布的案例看，这个问题似乎已经得到解决。公布的指导性案例中最为重要的“判决要点”和“判决理由”已经被最高法院明确提炼出来，大大方便了法官在司法实践中参考和适用案例。但是这并不能说明这个问题已经被完全解决。首先一个问题是，这种提炼是反映了原案的真实情况，还是负责编辑法官本人的汇总和提炼？其次是其他法官在适用该案例时是否还有进一步解读的空间？如首次公布指导性案例中的“潘玉梅、陈宁受贿案”有四个要点，其中第二项“判决要点”是“明知他人有请托事项而收受其财物”应被认定为受贿。在随后的“判决理由”中，法院认为：只要承诺“为他人谋取利益”，就构成受贿；而承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。在进一步的论述中，法院认为：被告人“明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定”。此处法院并没有清楚地表明何为“默示的意思表示”，也没有提供进一步的事实来说明默示意思表示与请托行为或事项之间是否要具有因果关系。如果请托人提出请托事项与提供财物的行为不在同一个时间和地点，受托人主观上并没有意识到二者之间的关系，是否收受财物就构成了“默示意思表示”呢？由于原判决的事实并没有在发布的指导性案例中完全披露，读者显然无法得知原判案件中的进一步事实情况；而案例编辑的法官由于某种原因没有在“判决要点”和“判决理由”中详细论述默示意思表示与收受财物之间的关系问题，这个问题就会成为其后其他法官在适用该案例时自由发挥的空间。而且由于指导性案例所给定的事实有限，法官的自由发挥还缺少了普通法系中区分“附带意见”和“判决根据”，确认法律规则的乐趣和挑战，难免流于凭空想象或学理论证。
在普通法体系中，区别“附带意见”和“判决根据”有哪些标准呢？一般认为，确认“判决根据”有两个步骤：“首先，需要确定案件中法官认定的所有事实；其次，需要确定哪些事实被法官认定为是具有决定意义的事实。”这就带来了下一节要论述的判例中的事实问题。
五、事实区别的技术
案例或判例都基于不同的案件事实，因此案件事实的差异对于案例/判例的适用具有重要意义。这就是说，案例/判例是否适用于当前面对的案件，取决于案例/判例中的事实与面对案件的事实是否相同。同案同判，不同案则不同判。同案与否在于案件事实在多大程度上具有相似性。因此在适用案例时，法官必然要把案例/判例与所审理的案件进行比较，以便找出二者在事实、程序和法律上相同或不同之处。为了论证先例对当前案件不具有约束力或不适用，法官必须要证明二者之间的差异。这就是普通法所说的“区别技术”（distinguish），而区别技术又是整个案例/判例制度的前提条件。例如前述美国布朗案件中就花了很大的精力来区别该案事实与普莱西案的事实，认为普莱西案（论述的是在交通工具总的隔离问题）和其后的几个判例都没有论述“公共教育领域中的隔离”问题，而布朗案则涉及这一问题，因此作为先例的普莱西案与正在审理的布朗案不是同一类案件，普莱西案的“判决根据”也就不能适应到布朗案。
案例指导制度似乎并没有在如何区别不同案例的问题上给予太多关注。客观讲，现在尚没有几个指导性案例，所以区别技术尚未显示其重要性。但是，在公布的案例数量增多后，区别不同案例之间的差异就会凸显其重要作用。例如，前面所谈的“潘玉梅、陈宁受贿案”规定以默示方式收取请托人的财物构成受贿罪。假定随着案件数量的增加，出现了进一步解释什么是“默示方式收取请托人财物”或默示意思表示与请托表示之间是否要有因果关系的案例，那这个新案例的事实与“潘玉梅案”的事实就要加以区分。在区别上述事实的基础上，法官才能够确定哪一个案例应当是可适用的案例。
