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第29章 劳动合同法(1)

第一节劳动合同概述

一、劳动合同的概念

劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同按合同的内容分为劳动合同制范围以内的劳动合同和劳动合同制范围以外的劳动合同;按合同的形式分为要式劳动合同和非要式劳动合同。

二、劳动合同的特征

(1)劳动合同主体具有特定性;

(2)劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性;

(3)劳动客体具有单一性,即劳动行为;

(4)劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特性;

(5)劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。

三、劳动合同法的宗旨

制定《劳动合同法》的宗旨是,为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。

四、劳动合同法的适用范围

《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”

本条是关于劳动合同适用范围的规定。劳动合同法的适用范围包括以下实体:

(1)企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业是以盈利为目的的经济性组织,包括法人企业和非法人企业。个体经济组织是指雇工七人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非赢利性社会服务活动的组织。

(2)国家机关、事业单位、社会团体

国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关等,国家机关与公务员之间不适用该《劳动合同法》,应适用《公务员法》等相关法律,而在招用工勤人员时,却需要与之签订劳动合同,适用《劳动合同法》。事业单位需分情况,实行企业化管理的事业单位与职工签订的是劳动合同,是适用本条规定的。像医院、学校、科研机构等这些的事业单位,有的劳动者与单位签订的是劳动合同,应当适用本法的规定。社会团体的情况比较复杂,党派团体、工会、妇联、共青团等人民团体和群众团体,文学艺术联合会、篮球协会等文化艺术体育团体,法学会、医学会等学术研究团体,各种行业协会等社会经济团体,虽然《公务员法》对其没有明确规定参照适用,但是在实践中对列入国家编制序列的社会团体,除工勤人员外,其他是比照《公务员法》进行管理的。除此以外的多数社会团体,如果作为用人单位与劳动者签订了劳动合同,就按照本法的规定进行调整。

(3)劳务派遣和非全日制用工

在本法第五章第二节和第三节分别对劳务派遣和非全日制用工做了规定。

(4)依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会在《劳动合同法实施条例》第三条中规定,依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会,属于劳动合同法规定的用人单位。

一些不受《劳动合同法》调整的,除了上面提到的公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员外,还包括:农村劳动者(或称农业劳动者,农民)、现役军人、家庭雇工(家庭保姆)、返聘的离退休人员等,这些《劳动合同法》都未作规定。

五、劳动合同法中的各方义务

1.用工单位应当履行下列义务

(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制;

(6)用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

2.劳动者应当履行下列义务

(1)诚信义务。在签订劳动合同时,劳动者有义务就其与劳动合同直接相关的基本情况,向用人单位如实说明。

(2)守法义务。劳动合同法是规范劳动合同双方当事人行为的法律。劳动者作为劳动合同的一方,理所当然地也应遵守法律的规定和双方的约定。劳动者有违法行为或者违约行为的,应该依法承担法律责任。劳动合同法对劳动者违法或者违约行为所应承担的法律责任作了明确规定,主要是:劳动者违反与用人单位约定的服务期和竞业限制协议的,应按约定向用人单位支付违约金。劳动者违反劳动合同法的规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。劳动者与原用人单位尚未解除或者终止劳动合同,又与其他用人单位建立劳动关系,给原用人单位造成损失的,由劳动者与其他用人单位承担连带赔偿责任。

第二节劳动合同的订立

一、劳动合同的订立原则

《劳动合同法》第3条规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。

具体而言,劳动合同订立必须遵守以下原则:

1.必须坚持合法的原则

即必须遵守国家法律和政策的规定,合同的各项条款都不得与国家有关规定相冲突。从这点来看,其包括以下几方面的内容:

(1)劳动合同的主体必须合法,即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格,也即劳动者必须具有劳动能力,主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳动权利能力是指劳动者根据《劳动法》的规定,能够享有劳动的权利和承担劳动义务的能力,是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。依照《劳动法》的规定,我国公民自16周岁起就具有劳动权利能力,也就是说,公民自16周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力,是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人单位来说,一般应当具有法人资格,不具有法人资格的应当依法登记注册,具备履行劳动合同的能力。

(2)劳动合同的内容必须合法,必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有具体明确规定的,尤其是对于禁止性规定,在订立劳动合同时都必须遵守,不得违反。凡是法律、法规没有明确规定的,双方当事人在从事订立劳动合同的行为时也应该遵守最低限度的标准。

(3)劳动合同订立的程序和形式必须合法。

2.必须坚持公平的原则

公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念,是人们崇高的理念,也是基本的法律价值理念。

《劳动合同法》调整的是劳动合同关系,其关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方,因此公平尤为重要。其含义如下:

(1)《劳动合同法》在规范劳动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上,应该体现公平原则,重点照顾劳动者的利益,同时兼顾用人单位的合法权益。

(2)在订立劳动合同时,应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。

(3)在处理劳动合同纠纷上,应依法律规定来进行,以体现公平原则。

3.必须坚持平等自愿和协商一致的原则

平等,是指用人单位和劳动者在缔结合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中,当事人双方都是以劳动关系主体资格出现的,是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协议,用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实,在订立劳动合同时对劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位,平等地决定是否缔约,平等地决定合同的内容。

自愿,是指订立劳动合同完全是出自双方当事人自己的真实意志,是双方在意思表示一致的情况下,充分体现了自己订立劳动合同的意图,经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须由当事人自己的意愿独立地完成意思表示,他人不得强迫对方完成这种意思表示。根据自愿原则,双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳动合同只能出于其内心意愿。

其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳动合同。同样,用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单位录用条件的劳动合同。

所谓协商一致,是指劳动合同的内容、条款,在法律法规允许的范围内,由双方当事人共同讨论、协商,在取得完全一致的意思表示后确定。只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后,合同才成立和生效。在实践中,常见的是用人单位事先拟好劳动合同,由劳动者作出是否签约的决定,根据我国《合同法》的有关规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

4.必须坚持诚实信用的原则

诚实信用原则是道德观念的法制化。其要求劳动合同双方当事在进行劳动合同订立等活动时,意图诚实、善意,行使权利不得侵害他人和社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所获取利益的活动。不仅使劳动合同双方当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则,在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则,以事实为依据,保护各方当事人的权利,平衡当事人的利益。

二、订立劳动合同的基本规定

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,但受用人单位委托,可以与劳动者订立劳动合同。

建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。用人单位违反《劳动合同法》规定,不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。

自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依法支付经济补偿。

三、劳动合同的种类

按照劳动合同的期限一般劳动合同分为以下三类:

1.固定期限劳动合同

固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

2.无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。原劳动法规定的长期合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

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