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第8章 附录三《刑法》中受贿罪的认定和判罚(3)

严格区分是利用职务上的便利还是利用工作便利,对司法实践中科技人员行为的性质认定有至关重要的现实意义,如果科技人员在经济往来中,利用职务上的便利,与他人勾结,以次充好、以假充真、以少报多、以多报少、抬高或降低物资价格、提高工程造价、降低工程质量等手段为他人谋取利益,使国家或集体利益受到损失,而以酬谢费、服务费、顾问费等名义索取、收受财物的,均应以受贿论处。科技人员如果不是利用职务上的便利,而是利用其在科研、生产过程形成的社会关系,为他人推销产品、购买物资、联系业务,索取、收受财物的,不应以受贿论。违反其他法律规定的,可按有关规定处理。

科技人员在技术咨询、技术服务等活动中,因有权为对方单位选定施工单位,为工程项目定价、产品定级,从而个人有利用职务上的便利为他人谋取利益的可能性,同时又确实为有关当事人提供了技术咨询、技术服务。对科技人员在上述活动中索取、收受了一定财物的,由于技术咨询与利用职务上的便利交织在一起,往往难以区分罪与非罪。对此应实事求是,具体案件具体分析。如果明显是利用提供工作承包、加大工程造价等便利和手段为他人谋取利益,从而索取、收受财物的,应以受贿论。如工程设计人员为甲方设计桥梁,受甲方委托选定乙方为施工单位,并与乙方签订技术咨询合同,收取咨询费;同时,他又向乙索要工程转让费。该工程技术人员根据合同向乙方收取咨询费,无可非议;但向乙方索要工程转让费,则应以受贿论。对既有技术咨询费成分,又难以排除不是利用职务上的便利索取、收受贿赂的,一般不应以受贿论。如在上例中,若该工程设计人员是在无义务为乙方提供技术咨询的情况下问乙方提供了技术咨询,同时,又是利用职权把工程交给乙方承建,那么该工程设计人员向乙方索要财物就很难说是索取贿赂。当然,如果收受财物的价值数额巨大,与所提供的技术服务的一般收费标准明显不相称,就考虑有受贿的可能。

(4)对既有行政职务上又具有技术职称的人员,如果根本没有或无能力为他人提供技术服务的,却在履行行政职务时,以提供技术劳务为名,索取对方财物或收取对方财物为其谋利的,应以受贿罪论处。

(5)正确认定业余兼职的含义及科技人员在业余兼职中收取报酬与受贿犯罪的界限。

首先应从兼职科技人员能否成为受贿罪主体问题,即兼职人员的主体资格进行识别和考察:

1)兼职科技人员职务是否通过协议形式合法取得。只有通过下列三种形式取得的职务才能符合主体资格:主管部门或本单位的任命或委派;受兼职单位的聘用;单位与单位之间协议委派或委托。只有通过合法形式取得的职务,兼职科技人员才能具备受贿罪主体资格。

2)兼职科技人员是否是受委托从事公务人员。依照法律从事公务或者受委托从事公务人员,不论原来身份如何,一旦受委托,便在被委托范围内与委托人有同等的法律地位。委托应符合以下条件:委托者必须具备委托的资格和权限;委托的内容是从事公务性的活动,必须符合法律政策的规定;委托必须符合法定程序,可以是书面的,也可以是口头的。兼职科技人员具备上述条件,才能认定为受委托从事公务人员,成为受贿罪主体。

3)兼职科技人员是否具备职务身份。兼职科技人员成为受贿罪主体还应当从利用职务上的便利的职务身份进行考察分析。兼职科技人员在兼职活动中的职务身份有三种情况:一是在原单位担任的职务身份;二是兼职单位的职务身份;三是在兼职单位从事一般脑力劳动的无职务身份。前两种情况是受委托从事公务人员,职务身份明确。第三种情况应视为是在某单位从事一般公务的人员,因为在科技活动中,科技人员往往临时性或单一性为某单位提供与职务无关的科技咨询或科技项目攻关等有偿服务,尽管这种服务也属受委托,实质上是一种商品交换性质的关系,是职务之外的劳动,与其职务身份无关,也不属于从事公务,只是一种劳务关系。因此,兼职科技人员不具备职务身份的,不能成为受贿罪主体。

另外,兼职科技人员职务身份即使符合受贿罪主体资格,在确定罪与非罪时,还要严格区分是利用职务技术成果还是非职务技术成果,不能一概定罪。

(6)在对科技人员受贿罪进行处罚时,应注意以下问题:

严格依法办案。对科技人员的犯罪,在适用法律上不应有自治权、空白区,更不能搞“网开一面”,要切实贯彻法律面前人人平等这一宪法原则和刑法原则。

既要坚决打击,又要慎重稳妥,在查处科技人员收受贿赂犯罪案件时,务必坚持慎重稳妥的原则,出于形势的变化,对于法律规定不明确的,要充分调查研究,善于运用国家政策来指导执法。罪与非罪一时难以分清的,不急于用刑事法律去调整。对于那些贿赂案案发后制造所谓技术服务、技术咨询、提供信息的,决不能姑息迁就,查清真相后要依法惩处。

追求打击与服务双重效果的统一。一方面要依法办案,不留“真空”,另一方面也要结合办案帮助有关部门健全预防此类犯罪的机制,为科技人员投人市场经济大潮贡献才智提供一个良好的法制环境,把打击与服务溶为一体。

(五)律师从业人员受贿案件的认定

根据本法第163条、本条、第387条和第387条规定,受贿罪的主体是国家工作人员,依据《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日)第2条规定,律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员,因此,一般情况下,律师不能单独成为受贿罪的主体,只可以成为受贿罪共犯。

但是,《律师法》第16条规定:国家出资设立的律师事务所,依法自立开展律师业务,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。同时,本法第163条也进一步规定:国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。因此,下列律师从业人员利用职务之便,为他人谋取利益,索取、非法收受他人财物的行为,(如果收受、索取的财物价值或使用价值达到5千元,或者未达到5千元,情节严重时)应按受贿罪定罪量刑:

(1)国家出资设立的律师事务所中的工作人员;

(2)上述律师事务所委派到其他单位依法从事执业活动的律师;

(3)担任国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体法律顾问的律师;

(4)受国家机关、国有公司、企事业单位委托依法从事公务的律师。

除上述律师从业人员之外的执业律师,如果在执业过程中利用职务之便,索取、收受当事人财物的,如违犯其他法律法规,依相关规定处罚。

(六)有价证券受贿案件的认定

所谓有价证券受贿案件,是指行为人利用职务上的便利,索取、非法收受他人有价证券,为他人谋取利益的行为。根据本条规定,受贿罪的犯罪对象是财物。因此,作为财物表现形式的有价证券,可以成为受贿罪的犯罪对象。所谓有价证券,是指券值所表现的财产权利必须实际持有其券才得以实现的书面凭证。包括:汇票、支票、本票、国库券、金融债券、企业债券、股票、提单、仓单等。

司法实践中,在认定有价证券受贿案件时,应注意以下问题:

(1)有价证券本身必须符合国家法律规定,而不是违法发行或已丧失价值的有价证券,也不是伪造的有价证券。

(2)有价证券被受贿人实际取得后,即为受贿罪既遂。而无论其日后是否能够实际占有财产利益,都不影响受贿罪的成立。

(3)有价证券本身价值的计算,可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于处理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(1992年12月11日)精神计算:

1)不记名、不挂失的有价证券,不论能否随即兑现,均按票面数额和案发时应得的利息、奖金或奖品等一并计算。股票应按照受贿当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

2)记名的有价证券,如果是票面价已定并能随即兑现的,应按票面数额(有利息的应包括案发时应得的利息)或可提货物的价值计算。如果票面价值未定的,但能随即兑现的,则以实际兑现的财物价值计算。

3)不能随即兑现的记名有价证券或将能随即兑现的有价证券销毁或丢弃,而所有人(行贿人)可以通过挂失、补领、补办手续等方法避免实际损失的,不按票面数额计算,可作为量刑考虑的情节。

(七)股票受贿案件的认定

股票也是一种有价证券。司法实践中,要正确处理股票受贿案件,有两个法律问题需要明确加以解决。其一,是股票能否成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,能否认定为受贿性质:其二,是如果股票可以成为贿赂的内容,那么,对收受股票的行为,又该如何认定其犯罪数额。

股票是股份公司发给股东的对公司财产拥有所有权的凭证,是股东籍以取得股利的一种特殊的有价证券。它主要有三个特征:其一,股票自身没有价值,它仅仅是股东籍以取得财产所有权、领取股利的一种凭证;其二,股票有一定的价格,它可以在规定的场所通过买卖或者转让,给股票持有人带来财产收入;其三,股票持有人的股金投人是不可赎回的,它有别于一般的有价证券。

根据股票的性质和特征,股票可以成为贿赂的内容,国家工作人员利用职务之便收受股票的,应认定为受贿,其理由是:

(1)我国法律一直将股票作为财产纳入刑法保护范畴。

(2)股票是一种财产性的利益,它可以派生出财物或者金钱,可以金钱来计算价值。虽然股票本身没有价值,但是,股票的所有者可以凭此在规定的场所转让,它可以体现出一定的价值形态,给股票的合法持有者带来定期的收益,增加其财产。

(3)国家工作人员利用职务之便收受股票,可以为其增加财产收入,与其直接收受财物无本质的区别。数额较大的,应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务之便,非法收受股票,从表面上看,行为人似乎有风险投资的一面,且呈现不确定的价值形态。但是,从另一方面讲,行为人没有股金投入而凭此获取财物,这是客观事实。

司法实践中,怎样认定股票受贿案件,根据本法第186条、本条、第386条和第388条规定,应把握以下问题:

(1)该股票必须是依照国家有关法律、法规规定发行的,而非伪造、变造的股票;

(2)行为人收受该股票后,无论该股票价格是否涨跌,均不影响受贿罪的构成。

(3)正确认定股票的数额,即股票的价值数额。可参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》(1992年12月11日)精神计算:

1)对收受尚未批准上市交易的股票的,原则上按股票的票面价值认定。如已另外分得股利的,还应同股票票面价值一并计算,如果行为人收受股票后转让的,应按行为人的转让价认定。

2)对收受已经批准上市交易股票尚未转让的,原则上其收受股票当日所公布的该种股票成交的收盘价格认定。如行为人收受股票后,取得股息和红利的,还应一并计算;如行为人收受股票后通过证券交易所转让的,应按其实际转让价认定。

(4)无效发行导致受贿股票的失价性对犯罪认定的影响。

《公司法》第139条规定:股东大会作出发行新股的决议后,董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。由此可知,已经发行在外的股票随即失去其存在的意义,同时失去其价值。这种无价性对股票的持有人会造成何种影响呢?

1)股票失价与善意持有人的债权取得。善意持有人是指因不了解发行真相而购买了无效的发行的股票的所有人(持有人)。由于擅自发行的行为使股票记载的权利落空。股权的丧失这一法律事实既导致了股票发行关系的终止,同时也导致了支付了对价的善意持有人与股票发行者之间债权债务关系的发生,即擅自发行股票的行为对善意持有人手中的股票性质此时也发生了变化:由股权凭证变为债权凭证,债权人可以据此向债务人请求返还股金并赔偿损失。至于受贿人,由于在获得股票之时并未付出对价,擅自发行的无效行为对其并未构成侵权或造成损失,另外,侵权行为之债的不可转让性,使得受贿人虽然因最初的继受取得占有了股票,却因为不是直接被侵权人而不能当然获得债权救济。

2)对象不能犯的几种情况,刑法规定已着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂,擅自发行股票而导致股票失价使受贿人获取钱财的目的落空,这种现象被刑法理论称之为对象不能犯:①受贿人在为他人谋取利益之前索要和收受股票的,因双方互有期约,受贿人按此完成了谋取利益行为,应当定为受贿罪(未遂)。但是,当受贿人在收取贿赂后、为行贿人谋取利益前,知悉了股票发行真相,未给行贿人谋取利益或按正常方式办理事情(未枉法),定受贿罪(未遂)显然不妥。我们认为,鉴于受贿人在犯罪活动开始后,主动停止了犯罪,尽管主观上的动机是产生于对财物追求目的落空,但毕竟末产生任何犯罪结果,对此定为犯罪中止是适宜的。②在为行贿人谋取利益后收受股票,则不能简单地一律按受贿罪(未遂)对待。凡为他人谋取了利益而索要股票为他人谋取非法利益而事后收受股票的,应按犯罪未遂对待。因为这两种行为所表现出的目的性非常明确。前者以办成事为获取股票的理由;后者为他人谋取非法利益的主要目的除受贿之外别无其他解释。职务范围内为他人谋取正当利益而于事后被动收受股票,不应按受贿定罪。因为,行为人在收受股票前已经完成为他人谋利益的行为,属于正当的职务行为;事后收受在行为人主观上属于间接故意,即对股票所代表的预期收益权的追求近乎于放任状态;股票失价性,使收受财物不能实现,而此种情形发生在行为人主观放任范围内,故不应接受贿罪处理。当然,这不等于承认行为人收受股票的行为具有合法性,可以比照相近的情况,按照国务院发布的《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的决定》中的有关规定处理。需要指出的是,对特定行为人,如国家证券主管机关和权力及于证券领域的国家工作人员,不论何种情况或何种原因收受擅自发行的无效股票均应按受贿罪论处。

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