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第30章 政府采购 (30)

(4)行政复议的审理。《行政复议法》规定行政复议机关应当自受理行政复议申请之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送给被申请人,被申请人应当自收到申请书或申请笔录复印件之日起10日内,提出书面答复,并提交当初做出具体行政行为的证据、依据及其他有关材料。按照法律规定,在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人搜集证据。行政复议机关应当自受理行政复议申请之日起60日内作出行政复议决定,但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。行政复议机关负责人可以根据申请复议案件情况的复杂程度,批准适当延长作出行政复议决定的期限,但延长期限最多不得超过30日。

(5)行政复议决定。根据《行政复议法》的规定,行政复议的结果应当以行政复议决定的形式表现出来。其中,行政复议决定包括以下几种:维持决定,限期履行决定,撤销、变更决定,确认违法决定。

(6)行政复议决定的效力与执行。行政复议机关作出复议决定后,应当依法送达当事人才能产生法律效力。申请人如果不服行政复议决定,可依法提起行政诉讼。

法律规定复议为终局决定的,行政复议决定一经送达即发生法律效力。

2.政府采购行政诉讼

《政府采购法》关于行政诉讼的规定,为人民法院对政府采购活动进行司法审查提供了法律依据,同时也赋予参与政府采购活动的投诉人以行政诉讼权。按照规定,投诉人对政府采购监督管理部门做出的投诉处理决定如有不服,或者政府采购监督管理部门逾期未做处理的,可以不经行政复议程序而直接向人民法院提起行政诉讼。

(l)行政诉讼的期限。根据《行政诉讼法》的规定,投诉人不服投诉处理决定直接向人民法院提起行政诉讼的,应当在收到投诉处理决定之日起3个月内,向作出投诉处理决定的政府采购监督管理部门所在地的基层人民法院提出。如果投诉处理决定是由财政部门作出的,投诉人应当向财政部门所在地的中级人民法院提出。

(2)行政诉讼的处理。人民法院接到起诉状后,经审查在7日内立案或者作出裁定不予受理。7日内不能决定受理的,应当先予受理;受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。起诉人对不予受理和驳回起诉的裁定不服的,可以提起上诉。受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的,应予以受理;受理后,可以移交或者指定下级人民法院审理,也可以自行审理。

(3)行政诉讼的审理和判决。一经立案,人民法院将及时进行审理,并根据不同情况,在立案之日起3个月内分别作出维持、撤销或者部分撤销原投诉处理决定的第一审判决。投诉人若对第一审判决不服,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提出上诉。人民法院审理上诉案件,一般在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。

二、政府采购合同履行争议救济机制

现行《政府采购法》规定的救济范围仅限于对招标文件、采购过程及中标、成交结果三个方面的内容,并未规定在政府采购合同订立后,政府采购合同的履行阶段发生的争议如何进行救济。不过,《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”既然政府采购合同适用合同法,那么,在履行合同过程中发生的争议属于民事纠纷,应当适用民事诉讼程序。

在合同履行阶段,任何一方不履行合同义务,除不可抗力等免责事由外,都应承担违约责任。按照《合同法》第一百二十八条的规定,当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。因此,总的来说政府采购合同履行争议有四大解决途径:协商和解、调解、仲裁和诉讼。实际上,调解是仲裁和诉讼机制中的必经程序。

(一)协商和解

协商和解是指采购人和供应商发生民事纠纷后,双方当事人以平等协商的方式,通过相互说服、讨价还价等方法,相互妥协以和平解决纠纷。协调和解是自力救济的重要手段。和解作为一种非诉讼的纠纷解决方式,有着诉讼难以比拟的优势,例如成本低、后遗症少、不至于引起矛盾的激化和二次纠纷的发生等。

(二)调解

调解是指第三者依据一定的社会规范(包括习惯、道德、法律规范等),在纠纷主体之间沟通信息,摆事实、讲道理,促成纠纷主体相互谅解和妥协,达成解决纠纷的合意。政府采购合同争议在调解中达成协议的,人民法院应当制作调解书,写明诉讼请求、案件的事实和调解结果,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即具有同生效判决书相同的法律效力,诉讼就此终结,当事人不得上诉。

政府采购当事人在通过协商和解解决纠纷时,常常会偏重于己见,很难接受对方当事人的不同意见,这往往导致协商的搁浅,由参与政府采购活动的第三人(包括政府采购监督管理部门或者中介机构)出面以调解的方式解决政府采购纠纷,虽然节省了大量的人力、物力和财力,但是由于调解机制是建立在双方当事人自愿的基础上的,因此调解必须以双方“合意”为前提,而且调解机构的人员编制、调查手段又有限,致使在实践中调解成功率不高,很多纠纷仍然要通过仲裁和诉讼解决。

(三)仲裁

仲裁,又称公断,是指争议双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成协议或者根据有关法律规定,将纠纷交给中立的民间组织进行审查,并作出约束纠纷双方的裁决的一种解决纠纷的机制。

仲裁以其公正、专业、裁决易于接受等优势在纠纷解决中扮演着重要的角色。同诉讼相比,仲裁实行一裁终局原则。尽快建立完善的政府采购纠纷仲裁解决途径,是推进政府采购法制化的重要内容。为推动更多的政府采购争议案件进入仲裁程序,应当鼓励采购人、招标代理机构自愿向供应商承诺将其未来可能发生的政府采购争议提交特定的仲裁机构。这种承诺,一旦被供应商接受,就构成了仲裁协议,供应商就可将纠纷提交仲裁机构,无须再与采购人或者招标代理机构另订仲裁协议。采购人是否愿意作出这样的承诺,是评价一个采购人的诚信度和效率意识的重要指标。

(四)民事诉讼

民事诉讼,是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,以审理、裁决、执行等方式解决民事纠纷的活动,以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼是政府采购活动合同履行阶段解决纠纷的最后途径,当事人可以选择对该争议有管辖权的人民法院提起诉讼。

政府采购活动中,在供应商与政府采购机构签订采购合同后,合同因故无法继续履行的,合同的双方当事人可以向有管辖权的人民法院提起民事诉讼,请求法院判决解除政府采购合同,或判决被告履行政府采购合同或承担某种违约责任。

(第三节 国外政府采购救济机制

在政府采购活动中,存在诸多复杂的活动主体之间的关系,其中采购者与供应商之间的关系最为重要。采购者与供应商之间的法律关系包括采购合同的竞标和合同的履行两个方面。在采购合同的竞标过程中,由于这一阶段主要由采购主体的单方面行为为主导,因此容易使供应商的利益受到损害,采购主体往往会对供应商资格的认定、采购合同的订立程序、采购合同的授予以及合同的条件等问题提出异议。在采购合同的履行阶段,双方就合同的履行方式、地点以及期限等问题也会产生诸多争议。为保证政府采购活动有序地进行,各国均在其政府采购法中设立了相应的争议解决机制,即政府采购救济机制,以便有效地避免和化解各种矛盾,保障处于弱势地位的供应商及第三人的合法权益。下面,我们将对世界贸易组织、欧盟、美国、日本政府的采购救济机制进行介绍。

一、世界贸易组织《政府采购协议》中的政府采购救济机制

政府采购活动长期以来游离于关税与贸易总协定的制度范围之外,直到1981年,关税与贸易总协定东京回合谈判所签订的国际上第一个用于规范政府采购行为的法律文件--《政府采购协议》的生效。对于救济程序,东京回合签署的《政府采购协议》中,仅于第六条第六款规定缔约国应设立程序,以听证及审查在采购活动的各阶段所发生的申诉案件,确保尽可能公平、迅速地解决供应商与采购机关之间关于政府采购所发生的纠纷。至于救济程序的具体内容,则未作任何具体的规定,而是由各缔约国自行决定。随着经济全球化的发展,国际贸易及其重要组成部分--政府采购活动的规模和数量逐渐扩大,对政府采购行为进行法律规范的重要性显得越来越突出。1993年12月15日,在东京回合形成的《政府采购协议》的基础之上,乌拉圭回合谈判重新达成了《政府采购协议》。该协议是《建立世界贸易组织协定》的附件之一,属于诸边协议(非多边协议),即该协议仅对签署国有效,未签署国不受其约束。目前我国是《政府采购协议》的观察员,根据《中国加入工作组报告书》,我国将尽快开始加入该协议的谈判。与东京回合相比,乌拉圭回合《政府采购协议》则对政府采购的国内救济机制作出了较为详细的规定,该协议在第二十条“质疑程序” ( challengeprocedures)中将救济程序分为磋商(consultations)与质疑(challenge)两种,并对质疑的主体、质疑的客体、质疑的形式、质疑的期限、质疑审查的程序及质疑审查决定的效力等事项做了具体的要求。

(一)磋商

如果供应商就某一项采购过程中存在违反本协定情况提出申诉,则每一参加方应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决申诉。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,并且,应该以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。需要注意的是,协议中提到应“鼓励”供应商采用磋商的方式解决其申诉,并不是说磋商是提出质疑的必经程序,供应商也可以选择在未进行磋商的情况下直接向采购机关提出质疑。

(二)质疑程序依据《政府采购协议》第二十条第二款规定,缔约国应提供不歧视、及时、透明而有效的程序,使供应商有权就与其权益相关之采购机关违反该协议之行为提出质疑。《政府采购协议》对质疑程序作出以下规定:

1.质疑程序中应遵循的原则

根据《政府采购协议》第二十条第二款至第八款的规定,缔约国设置质疑程序时应遵循不歧视原则、及时原则、透明度原则以及有效性原则。

(1)不歧视原则。是指质疑程序中,采购机关对于同样来自于缔约国的供应商应该一视同仁,也就是国民待遇原则。

(2)及时原则。一方面是指质疑程序中应有“快速的临时措施”,用以纠正违反《政府采购协议》的行为;另一方面是指质疑程序在正常情况下应及时完成,以保护商业利益和所涉及的其他利益。

(3)透明度原则。是指有关政府采购的法律、规章、程序及做法应该具有透明度。《政府采购协议》中规定:每一参加方应以书面形式规定其质疑程序并使其可普遍获得;与采购过程所有方面有关的文件应保留三年;在提出意见或作出决定前应听取参加人的意见;参加人应可参加所有程序且所有程序可公开进行。

(4)有效性原则。①质疑案件审理中或完成后,受理质疑的机关应有权纠正采购机关的违法决定,以纠正违反《政府采购协议》的行为和保持商业机会;②质疑案件完成审理后,如采购机关确有违反《政府采购协议》行为的,应予以纠正或对所受损失或损害加以赔偿,但此类赔偿仅限于为准备投标书或质疑所需的费用。

2.质疑程序期限的规定《政府采购协议》规定:有关供应商应在知道或理应知道质疑事项的一定时间内开始质疑程序,并通知采购实体,但这一时间不得少于10天。对质疑程序的结束时间,《政府采购协议》规定:为了维护商业和其他有关各方的利益,质疑程序应及时结束。

3.质疑审议程序的规定

《政府采购协议》规定:审理质疑案件,既可以由法院审理,也可以由对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,但要求其机构成员在任职期间应不受外部影响,且该机构应接受司法审查。如果不接受司法审查,其程序必须规定有下列内容:

(l)可在提出意见或作出决定前听取参加人的意见;

(2)参加入可被代表和陪同;

(3)参加入应可参加所有程序;

(4)诉讼程序可公开进行;

(5)意见或决定可以书面形式提出,并附关于描述提出意见或作出决定依据的说明;

(6)证人可出席;

(7)文件可向审查机构披露。

(三)关于质疑处理的规定

《政府采购协议》规定对违反本协议的行为,应采取果断的临时措施,包括中断采购过程,确保商业机会。但在考虑到决定采取此类措施时,可能对有关利益,包括公共利益产生重大不利后果,因此不对采购实体采取行动,但应提供书面说明,证明不采取行动的正当理由。应纠正违反《政府采购协议》的行为,或对所受损失或损害进行补偿,但此类补偿只限于准备投标或质疑的成本。

二、美国的政府采购救济机制

美国是世界上较早实行政府采购制度的国家之一,相比其他国家和地区的政府采购救济机制,美国的救济机制比较完善,无论是政府采购救济法律体系、相关组织机构还是救济程序都比较健全,具有很高的借鉴意义。

美国政府采购制度之所以能够高效运作,与政府采购的基本制度、价值目标、方式程序、救济途径等都以法律、法规和程序加以规范有着密不可分的联系。比如在联邦政府采购制度中,主要立法包括《合同竞争法》、《联邦采购规则》以及《购买美国产品法》等一系列规范联邦政府采购行为的法律法规;另外,美国各州还根据自身的实际情况,颁布了相应的法规。美国政府采购救济行为完全是建立在法制基础上的,这使得救济活动有法可依,因而效果显著。

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