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第12章 法律文本及条文释义(11)

二、关于期限和保证措施

由于临时入境措施的临时性,本法规定临时入境的期限不得超过十五天。

由于临时入境人员是在没有获得签证的情形下,临时申请入境的,对其人员的具体情况和来华事由难以在短时间内作出准确认定,因此对申请办理临时入境手续的外国人,出入境边防检查机关可以要求外国人本人、载运其入境的交通运输工具的负责人或者交通运输工具出境入境业务代理单位提供必要的保证措施。没有提供保证措施的,不予入境。

第二节入境出境

第二十四条外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。

【本条主旨】

本条是关于外国人入境须经查验准许的规定。

【本条释义】

随着我国经济社会的快速发展,来华外国人数量持续较快增长,入境目的日益多样,流动性日益增强。2011年外国人入境2711万人次,自2000年以来外国人入境人数以年均百分之十左右的速度递增。如何对这样数量庞大的外国人入境行为进行规范、加强管理,对于出入境边防检查机关的行政能力无疑是一个巨大考验。作为最基本的管理手段,本法要求外国人入境要交验本人护照或者其他国际旅行证件,交验签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经出入境边防检查机关查验准许后方可入境。

首先,关于护照和其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明的概念说明。护照是一个国家的公民出入本国国境和到国外旅行或居留时,由本国发给的一种证明该公民国籍和公民身份的合法证件。“其他国际旅行证件”形式较为多样,运用较多的例如海员证。依据1961年2月生效的《海员国籍证书公约》,海员证被认为与护照具有同等效力。我国1995年加入的《国际便利海上运输公约》3.10规定,海员证是有效的证明海员身份的国际旅行证件,用的表述是“有效的海员身份证件或者护照”。签证是一个国家的主权机关在外国公民所持的护照或其他国际旅行证件上的签注、盖印,以表示允许其进入本国国境或者经过国境的手续,也可以说是颁发给他们的一项签注式的证明。签证是一个主权国家实施出入本国国境管理的一项重要手段。一个国家的公民如果希望到其他国家旅行、定居、商贸、留学等,除必须拥有本人的有效护照或其他国际旅行证件外,还必须获得前往国家的签证。但是随着国际关系和各国旅游事业的不断发展,为便利各国公民之间的友好往来,根据两国间签署的互免签证协议,双方公民持有效的本国护照可自由出入对方的国境,而不必办理签证。“其他入境许可证明”包括多种比较特殊的情况,例如本法第二十三条规定的办理临时入境手续的情况下,往往就会有临时入境的许可或者证明。

其次,关于外国人交验护照、签证等的义务。护照是证明持有者的国籍和身份的国际旅行证件,签证则是主权国家准许外国公民进入或者经过本国国境的许可证明。外国人入境需要交验护照、签证等证件证明,是国际通行做法,表现出对一个国家的主权的尊重。为了维护我国国家主权、安全和社会秩序,充分发挥护照和签证制度有效打击和遏制非法入境的功能,必须强调外国人入境要交验本人护照或者其他国际旅行证件,交验签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经出入境边防检查机关查验准许后方可入境。

再次,关于出入境边防检查机关查验准许的行政裁量权。是否允许外国人入境属于一国主权范围内的权力,而非国际法上的义务。外国人入境交验本人护照或者其他国际旅行证件,签证或者其他入境许可证明,出入境边防检查机关对此进行查验准许的过程就是行使国家主权的过程。出入境边防检查机关依法享有较大的行政自由裁量权,对外国人交验的证件、证明等进行严格查验后,对于符合法律规定的入境条件的准许入境;对于有本法第二十五条情形之一的不准入境,而且依据第二十五条规定对不准外国人入境的可以不说明理由。

【适用要点】

实践中出入境边防检查机关履行查验准许职责享有一定的自由裁量权,持有合法有效的护照和签证的外国人并不一定就能顺利入境,发现外国人具有法定不准入境情形的,边防检查机关有权禁止其入境。

第二十五条外国人有下列情形之一的,不准入境:

(一)未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;(二)具有本法第二十一条第一款第一项至第四项规定情形的;(三)入境后可能从事与签证种类不符的活动的;(四)法律、行政法规规定不准入境的其他情形。对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。

【本条主旨】

本条是关于外国人不准入境的情形和程序方面的规定。

【本条释义】

本条分为两款。第一款对于外国人不准入境的情形作出列举规定。从形式上看本款仅有四项,但实际上列举规定了八种不准外国人入境的情形,现分别说明如下:

第一种情形是未持有效出境入境证件的情形。实际运用层面上囊括了“未持出境入境证件的”、“持用无效出境入境证件的”、“冒用他人出境入境证件的”、“持用伪造或者变造的出境入境证件的”等多种情形。而且经发现,有“冒用他人出境入境证件的”或者“持用伪造或者变造的出境入境证件的”等情形的,依据本法第七十一条规定,边防检查机关可依法对行为人作出拘留、罚款等行政处罚。

第二种情形是拒绝、逃避接受边防检查的情形。外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。对于拒绝、逃避接受边防检查的,即使其持有有效出境入境证件,仍可不准其入境,以充分维护我国的主权、安全和社会秩序。

第三种情形是本法第二十一条第一款第一项规定的,被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的情形。禁止曾被处驱逐出境或者被决定遣送出境的外国人在一定期限内入境,是驱逐出境或遣送出境的附加法律后果,因此自然成为不准入境的法定情形。

第四种情形是本法第二十一条第一款第二项规定的,患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的情形。出于对本国公共卫生安全的维护,各国普遍将患有艾滋病等传染类疾病或者有严重精神障碍的外国人规定为不准入境。

第五种情形是本法第二十一条第一款第三项规定的,可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的情形。例如,一些被认为入境后可能进行“恐怖、暴力、颠覆活动的”或者“走私、贩毒、****活动的”外国人都不准入境。

第六种情形是本法第二十一条第一款第四项规定的,在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国期间所需费用的情形。各国出于维护本国社会秩序的需要,对可能给本国造成经济负担的外国人,大都作出了禁止入境的规定,如美国、加拿大、韩国、新加坡等。

第三、第四、第五、第六种情形都是本法第二十一条规定的不予签发签证的情形。由于客观情况多种多样,外国人获得签证后到抵达入境口岸期间,可能发生不为签证机关预见的不准入境情形;而且签证机关在签证申请审查过程中,由于条件局限等主客观原因,有可能出现审查上有遗漏,给以上四种情形的外国人错误签发签证的情形。出入境边防检查机关发现有以上不准入境情形的,即使该外国人已获得合法有效签证仍然可以而且应当依法不准其入境。

第七种情形是入境后可能从事与签证种类不符的活动的情形。我国为了规范对在华外国人的管理,实行签证种类制度,分别为外国人签发了职业、访问、留学等多种类签证。现实生活中较多出现的,外国人持旅游签证未按照规定取得工作许可和工作类外国人居留证件在中国境内工作的,或者持留学签证的留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的,都属于典型的“从事与签证种类不符的活动”。依据本法第八十一条规定,外国人从事与停留居留事由不相符的活动,或者有其他违反中国法律、法规规定,不适宜在中国境内继续停留居留情形的,可以处限期出境。

第八种情形是为了防止列举不能穷尽、又要适应可能出现的新情况,明确法律、行政法规可以规定外国人不准入境的其他情形。

第二款在不准外国人入境的程序方面,对是否需要说明理由作出了规定。在立法过程中,有意见认为,根据我国行政许可法的规定,应当由出入境边防检查机关说明理由,并赋予当事人申请复议等途径申请救济的权利。但是经过反复研究认为,对于外国人入境的查验准许,是比较纯粹的国家主权行为,具有法理特殊性,不宜简单视为一种行政许可。除了基于国际条约义务或一般国际法强加义务(如接纳外交官员)而接纳外国人外,国家没有准许外国人入境的义务。国家有权基于属地管辖权和对外政策,自主独立地控制外国人入境,决定是否接纳或以何种条件接纳外国人入境。外国人被接纳入境是可以实际享有的利益而非国家实际赋予的权利,与本国公民入境、返回自己祖国的权利不同,不可以主张得到申请进入国的保护。国际上大多数国家对于不准外国人入境的,没有规定救济措施。因此本法规定对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。

【适用要点】

对外国人不准入境的,边防检查机关“可以不说明理由”的言外之意就是,一般情况下,边防检查机关当然也可以主动说明理由,并且应该鼓励在能够说明理由的情况下尽量说明理由,以鼓励行政公开透明和对申请入境人员的尊重。

第二十六条对未被准许入境的外国人,出入境边防检查机关应当责令其返回;对拒不返回的,强制其返回。外国人等待返回期间,不得离开限定的区域。

【本条主旨】

本条是对外国人不准入境制度执行措施的规定。

【本条释义】

本条包含了三层含义:第一层含义,原则上规定了阻止入境制度,即对未被准许入境的外国人,出入境边防检查机关应当责令其返回。为维护我国国家主权、安全和社会秩序,应当切实执行好外国人不准入境制度,在外国人入境管理的任何一个环节发现不准入境情形,都应该立即执行不准入境。从大多数国家的出入境管理体制来看,基本按照管理环节分段管理,不同阶段由不同的机关分工协作、采取不同方式执行不准入境制度。在外国人签证申请审查阶段,签证机关要尽可能发现不准入境情形,通过拒绝签发签证及时将不符合入境条件的外国人拒之门外。在外国人交验护照、签证等接受查验阶段,边防检查机关对抵达口岸申请入境的外国人实施检查时,不仅要查看其是否持有有效国际旅行证件和本国有效签证等,还要认真审查是否具有不准入境情形。经查验具有法定不准入境情形的,即使该外国人持有合法有效的护照、签证等并已经抵达口岸,仍要严格执行不准入境制度,责令未被准许入境的外国人返回。责令返回的执行方式通常为告知不准入境,并责令外国人搭乘其所搭乘的交通运输工具返回。

第二层含义,对拒不返回的未被准许入境的外国人,出入境边防检查机关应当强制其返回。执行人员要监督被强制出境的外国人登上交通工具并离境后方可离开。从边境通道出境的,要监督其离开我国境后方可离开。执行强制出境任务的出入境边防检查机关执行人员,要仪表庄重,严于职守,讲究文明,遵守外事纪律。

第三层含义,被责令返回的外国人在等待返回期间,不得离开限定的区域。依照2010年4月修订施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的规定,未被准许入境的外国人,如不能立即随原交通工具返回,出入境边防检查机关可以采取必要的措施限制其活动范围,并令其搭乘最近一班交通工具离境。所谓“限定的区域”并不十分固定,也可以是机场休息室,可以是边防检查站的限定区域,但要确保未被准许入境的外国人处在出入境边防检查执行人员的控制和监督视线范围内。

【适用要点】

所谓“限定的区域”,现实执行过程中可能比较灵活,等候隔夜飞机情况下可以控制在一定的寓所,总之是要确保未被准许入境的外国人处在执行人员的控制和监督范围内。

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