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第22章 身份犯的学理分类及其刑法表现形式(9)

所谓特定身份是指业务犯罪的主体属于由法律、法规、条例或职业形成的身份;所谓负有特定义务,是指行为人基于特定的身份和业务所要求的作为和不作为的义务。其二,业务犯罪主体存在于一定的业务范围中。只有从事某种特定业务的人才被认为是业务人员,超出业务范围所进行的活动,其主体就不再是业务人员。非从事特定业务的人如果偶尔涉及业务活动领域,其行为不应视为业务行为,不得成为业务犯罪的主体。其三,业务犯罪的主体不仅必须具备从事特定业务的执业素质,而且要取得从业资格,有些专业性强或者具有高度危险性的业务活动还须经过国家有关部门的准入审批,否则就是非法的、无效的。具备上述条件的方能成为业务犯罪的主体。国外刑法中规定了多种业务犯罪,在此择其要者加以论述。例如,在德国、日本、法国、意大利等许多国家刑法中都规定了泄露秘密罪,又称侵害职业秘密罪或泄露业务上的秘密罪,是指不法泄露基于职业关系而知悉他人秘密的行为。其中,以德国、日本规定得最为详细。如日本刑法第134条规定:“医师、药剂师、医药品贩卖业者、助产士、律师、辩护人、公证人或者曾经从事此类职业的人,无正当理由,泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的,处6个月以下惩役或者10万元以下罚金。从事宗教祈祷或者祭祀职业的人或者曾经从事此类职业的人,无正当理由,泄露由于处理业务而知悉的他人秘密的,与前项同。”德国刑法第203条规定得更为详尽,几乎列举了所有可能涉及他人秘密的从业人员,如医护人员、律师、职业心理学家、经济顾问、税务代理人、会计师以及各种咨询机构成员等多种从业人员。这些人往往由于业务关系知道很多人的秘密,因此刑法禁止他们泄露他人秘密。此外,在国外刑法中还规定了其他纯正业务型犯罪,如德国刑法第278条的出具不真实的健康证明罪,其主体只能是医师或其他被批准开业的医护人员;第290条规定了(当铺老板)非法使用典当物罪等。

我国1979年刑法仅规定了两种业务犯罪,即交通肇事罪与重大责任事故罪。但是,随着社会经济的飞速发展和社会生产、生活的日益复杂化,各种与业务有关的危害行为也日渐增多。为了适应这一现实需要,保证社会生活秩序的正常运行,1997年修订刑法增加了许多纯正业务型犯罪,按其从事业务的性质可分为以下几类:

1.交通运输人员实施的犯罪。现行刑法主要规定了两个由特殊主体实施的犯罪:重大飞行事故罪(第131条),其主体为航空人员,指从事民用航空活动的空勤人员和地面人员。空勤人员包括驾驶员、领航员、飞机机械人员、飞行通信员和乘务员;地面人员包括航空指挥人员、空中交通管制员、飞行签派员和航空电台通信员等。铁路运营安全事故罪(第132条),其主体为铁路人员,即铁路职工,是指从事铁路管理、运输、维修等工作的人员。凡是与铁路运营业务和保证列车运营安全有直接关系的人员,都属于铁路职工的范畴。

2.金融机构从业人员实施的犯罪。主要包括银行或者其他金融机构的工作人员实施的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪(第171条第2款),公司、企业人员受贿罪和受贿罪(第184条),违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪(第186条),用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(第187条),非法出具金融票证罪(第188条)以及对违法票据承兑、付款、保证罪(第189条)等。此外,还有证券业和期货业的从业人员实施的犯罪,包括第180条的内幕交易、泄露内幕信息罪(《修正案》第4条),其主体为证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。其中,前者为特殊主体,“内幕信息、知情人员的范围,依照法律、行政法规的规定确定”。在司法实践中,这类人员通常是指“由于持有发行人的证券或期货,或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员”。可见,并非所有的人员都可以称做内幕人员,只有与证券、期货发行人有职务、业务或合同关系而合法地知悉内幕信息的人员,才被有关法规禁止在该内幕信息正式披露之前从事该种证券或期货的交易。而后者“非法获取证券、期货内幕信息的人员”应属于一般主体。第181条第2款之诱骗投资者买卖证券、期货合约罪(《修正案》第5条第2款),其主体为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员。

3.其他从事生产、经营及服务行业者实施的犯罪。主要包括以下罪名:

(1)重大责任事故罪(第134条)。其主体为工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,包括直接从事生产的工人、科技人员和直接指挥生产的领导人员。根据有关司法解释,其范围既包括国有和集体的工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工,也包括群众合作经营组织或个体经营户的从业人员。对于群众合作经营组织或个体经营户的主管负责人,在管理工作中,玩忽职守致使发生重大伤亡事故,造成严重后果的,应按重大责任事故罪追究刑事责任。无照施工者在施工过程中强令从业人员违章冒险作业,造成重大伤亡事故的,也可以构成重大责任事故罪。另外,在劳改企业中直接从事生产的在押犯、三资企业中的从业人员和生产管理人员都可以成为本罪的主体。

(2)医疗事故罪(第335条)。其主体为医务人员,所谓医务人员,是指具有一定医学知识和医疗技能,取得行医资格,直接从事医疗护理工作的人员,包括医院医务人员以及经批准的个体行医者。根据有关医疗卫生行政法规的规定,医务人员包括以下四类:医疗防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员。由于医务工作具有较强的专业性、技术性和可能导致人身伤亡的危险性,因而国家卫生行政管理机关非常重视对行医者任职资格的考核。只有经考核合格,办理了行医执照,才属于合法行医。对于非法从事该项业务导致医疗事故的,不能按本罪处理,只能按非法行医罪定罪。

除以上两个罪名外,其他从事生产、经营及服务行业者实施的犯罪还有由公司、企业(或其他单位)的工作人员实施的公司、企业人员受贿罪(第163条),职务侵占罪(第271条第1款),挪用资金罪(第272条第1款)等;由广告主、广告经营者、广告发布者实施的虚假广告罪(第222条);承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员实施的提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪(第229条);从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员实施的传染病菌种、毒种扩散罪(第331条);依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员实施的非法提供麻醉药品、精神药品罪(第355条)等。

以上这类犯罪,要求其主体必须具有从事某种特定业务或职业的身份,不具备这种身份不能实施该罪。这体现了刑法在社会生产、服务领域中的重要调控作用。

(四)具有特定义务者实施的纯正身份犯

这类犯罪的行为人通常具有某种特定义务,该义务一般基于法律的规定、行为人的职业等,由于行为人不履行或者公然违背该义务,从而对法益造成一定的侵害。在国外刑法中,最为典型的是背信罪。关于背信罪的本质,历来有滥用权限说与背信说之争,但背信说在日本等许多国家都是通说。该说认为,背信罪是以违背诚实义务侵害财产为内容的,背信行为除了存在于与第三者的关系中外,还存在于与本人(委托人)的对内关系中,它并不限于法律行为,凡是破坏事实上的信任关系的事实行为,都能成立本罪。此外,在德国刑法中还规定了违背抚养义务罪和违背监护和教养义务罪等罪名。

我国现行刑法也规定了此类具有特定义务者实施的犯罪。例如,刑法第201条的偷税罪的主体只能是具有纳税义务的纳税人或扣缴义务人;第260条的虐待罪和第261条的遗弃罪,均只能由共同生活的家庭成员违反赡养、抚养或扶养义务而构成;第313条的拒不执行判决、裁定罪的主体只能是对已生效的判决、裁定具有执行义务的人。行为人不具有该身份,不能独立构成以上犯罪。

(五)具有特定法律地位者实施的纯正身份犯

这类犯罪的行为人的身份是基于刑事法律关系以及其他法律关系而产生的,如被关押的人员、证人、鉴定人、记录人、翻译人以及辩护人、诉讼代理人等。概观中外刑法的规定,属于这类犯罪的主要有以下几种:

1.由证人、鉴定人、记录人和翻译人等实施的犯罪。如日本刑法规定的伪证罪(第169条)和虚伪鉴定、翻译罪(第171条),德国刑法第153条规定的未经宣誓的伪证罪,我国刑法第305条规定的伪证罪等。但在对主体的要求上又有不同:日本刑法规定上述犯罪的主体为依法宣誓的证人和鉴定人、口译人、笔译人等;德国则规定为未经宣誓的证人或鉴定人;我国刑法对伪证罪的主体范围规定较广,包括证人、鉴定人、记录人和翻译人。这些人都是同案件的侦查、审判活动有着直接联系的人,他们或者是因知悉案件的某些情况,或者是因在诉讼过程中担负着为案件进行鉴定、记录或翻译的职责,因而负有向司法机关如实提供案件真实情况的义务。如果他们在诉讼过程中不忠实履行这种义务,可能影响对案件的正确处理,从而危害司法机关的正常活动或他人的正当权益,故各国刑法都将其规定为犯罪。

2.依法被逮捕关押的人员实施的犯罪。从各国刑法的共同规定来看,主要有脱逃罪。从狭义上来讲,该罪是指依法被拘禁的人犯从监狱等拘禁场所脱逃的行为。由于该罪侵犯的主要是国家司法管理活动,故多数国家将其规定在妨害司法或司法行政罪这类犯罪之中。构成该罪,要求其主体必须是依法被拘禁的人犯,既包括根据终审判决被交付监狱或劳役场所服刑的已决犯,也包括被依法逮捕、拘禁的未决犯,即犯罪嫌疑人或被告人。“拘禁”包括两种情况:一是被实际拘禁或关押在看守所或监狱内;二是被逮捕后尚在押解途中。多数国家认为,在上述两种情况下的人犯脱逃的,均可构成脱逃罪。但有少数国家认为,只有在前一种情况下脱逃的人犯才能成为该罪的主体,如日本刑法规定本罪的主体是“囚犯”,其通论是囚犯必须是实际上被拘禁在监狱内的人,根据拘票或收监证在被押解途中的人不被看做是囚犯。但是,一旦被拘禁在监狱,以后为了更换监狱而将犯人从此监狱送到彼监狱的途中,则是囚犯。我国刑法第316条明确规定,脱逃罪的主体为依法被关押的罪犯、被告人和犯罪嫌疑人,具体包括依法被拘留、逮捕正在侦查待审或审理中的被告人、犯罪嫌疑人两种未决犯以及已被判处剥夺自由刑、死刑(尚未执行)或死刑缓期2年执行、正在被羁押或执行劳动改造的已决犯。那些被行政拘留和劳动教养的人员和被司法机关采用拘传、取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人以及被判处管制、宣告缓刑或者已经假释的犯罪分子,由于他们未被逮捕或者未被关押,不能成为本罪的主体。如果他们规避强制措施或者逃避公安机关监管的,不能以脱逃罪论处。

被错捕、错拘、错判的无罪者从被关押或改造场所逃走的能否构成脱逃罪?对此理论上有不同看法。有一种观点认为,本罪侵犯的客体是国家司法机关对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的羁押和监管秩序,确实没有犯罪的被告人、犯罪嫌疑人被司法机关依照法定程序拘留、逮捕后,不经正当程序为自己作无罪申辩,而擅自从羁押和监管场所脱逃的,同样破坏了国家对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的羁押和监管秩序,因而同样可以成为本罪的主体。笔者认为,这一观点值得商榷。拘禁必须是合法的,这是各国刑法所公认的条件。无罪者被错抓错判后脱逃的固然影响了监管秩序,但对其不应以脱逃罪论处。这是因为,错抓错判,司法机关负有绝对责任,被冤枉者逃跑的,反倒构成脱逃罪,这明显是不公平的。当然,如果其在脱逃过程中实施了其他犯罪行为,如故意杀害、伤害监管人员的,应追究其相应犯罪的刑事责任。

除脱逃罪之外,我国刑法还规定了破坏监管秩序罪(第315条)、组织越狱罪和暴动越狱罪(第317条),其主体也必须为依法被关押的罪犯,无此身份不能独立实施该罪,只能成为共犯。3.辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪(第306条)。这是我国修订刑法新增加的一个罪名,其主体限于辩护人和诉讼代理人。辩护人是指在刑事诉讼中受被告人委托或者法院指定参加诉讼,为被告人进行辩护,维护被告人合法权益的诉讼参与人;诉讼代理人是指受自诉人、公诉案件的被害人及其亲属的委托或者按国家有关规定,依法代理被代理人进行诉讼活动的诉讼参与人。辩护人和诉讼代理人均是因参与刑事诉讼而处于一定法律地位的人,同时负有忠于事实和法律的义务,如果其在刑事诉讼中毁灭、伪造证据或者妨害作证的,应以犯罪论处。当然,这一条款受到理论界和实务界的广泛质疑和批评,故其合理性值得进一步探讨。

(六)具有特定人身状况者实施的纯正身份犯

这是指行为人因其个人具有的性别、生理等与犯罪有关的特征实施犯罪的情况。

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