第28章 身份犯的定性与处罚(4)

首先，从法律规定来看，有学者主张对这一立法修改的认识不能仅从内容删补的表面形式上理解其立法精神的变化，而应透过立法、司法发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴涵。从立法变化方面来看，《补充规定》中关于受贿罪共犯的规定与贪污罪共犯的规定在表述上虽然有相似之处，但两者的性质是不同的，前者是关于受贿罪共犯的一般规定，后者是关于贪污罪共犯定性的特殊规定，由于贪污罪与盗窃罪在客观方面存在竞合问题，对内外勾结进行贪污或盗窃案件是定贪污罪还是盗窃罪，立法和司法有过不同的规定。例如，1985年“两高”《解答》采用的是按照主犯的行为定罪原则，受到刑法理论界和实务界的广泛质疑和批评。《补充规定》按照有身份者职务行为定罪的原则，修正了《解答》中不科学的规定，解决了内外勾结伙同贪污共同犯罪案件的适用法律问题。立法者之所以在专门的惩治贪污贿赂犯罪单行刑事法律中作出受贿罪共犯的规定，并非在创制新的共犯适用原则，而是将刑法总则关于共犯的规定具体化，突出贿赂犯罪共犯的特殊性，起到强调和宣传作用。修订后的刑法总则对于共同犯罪问题作出专门规定，刑法分则不需要再规定内外勾结伙同受贿涉及的共同犯罪构成和法律适用问题，以保持刑法总则与分则协调一致的原则。对于受贿罪共同犯罪问题，应当按照刑法总则关于共同犯罪的有关规定定罪处罚。但贪污罪的共犯问题具有特殊性，不能依照刑法总则的有关规定直接适用，故刑法将《补充规定》确立的按照有身份者行为定罪的法律适用原则作了类似的保留。另有学者从区别刑法中的注意规定与法定拟制入手进行分析，认为注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。而法定拟制（或法律拟制）可谓是一种特别规定，其特别之处在于，即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下必须按相关规定论处。论者认为，由于刑法总则已经规定了共同犯罪，因而即使没有第382条第3款的规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污的，也应当根据刑法总则的规定，以贪污罪的共犯论处。该款只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定之中，并没有增加新的内容，因此刑法第382条第2款只能视为注意规定。至于修订刑法仅保留了贪污罪共犯这一注意规定，而删除受贿罪中的注意规定，主要是因为贪污罪中包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件，刑法第382条第3款的注意规定正是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪，而刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿罪共犯认为其他犯罪的问题。其次，从刑法理论方面进行分析，也无法否认非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。否定说认为，刑法总则关于共同犯罪的规定，要求每个共同犯罪人的行为均符合构成要件是不符合共犯理论的，是对共同犯罪的曲解。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的惟一根据，这里的犯罪构成既包括基本的犯罪构成，也包括修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂状态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。共同犯罪的构成就属于犯罪构成的修正形式。根据修正的犯罪构成理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。共同犯罪作为修正的犯罪构成，其修正的功能主要表现在对犯罪客观方面、主观方面和犯罪主体的修正。其中对犯罪主体的修正突出表现在某些基本的犯罪构成的主体本来是特殊主体，也就是说，就单独犯罪而言，非特殊主体本来不能构成该种犯罪，但在共同犯罪的情况下，非特殊主体却可以构成该罪的组织犯、帮助犯和教唆犯（非特殊主体能否构成特殊主体犯罪的共同实行犯不能一概而论）。另外，否定说以贪污罪和受贿罪侵犯的客体不同为由，否认非国家工作人员可以成为受贿罪的共犯的理由也是不正确的。贪污罪的客体虽然是复杂客体，但是公共财物所有权并非该罪的主要客体。贪污罪和受贿罪一样，其主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。上述观点显然认为只有实行行为才会侵犯客体，这明显是不正确的。在共同受贿的情况下，不仅国家工作人员的实行行为构成对受贿罪客体的侵犯，非国家工作人员的教唆和帮助行为同样构成对该客体的侵犯。另有学者从分析身份的机能出发，认为无身份者可以构成有身份者犯罪的共犯。其理由是，在共同犯罪的场合，对身份客体的侵犯可能性并不专属于有身份者。身份客体作为一种受刑法保护的社会关系，寓于社会生活之中，是社会得以健康运作的诸多条件之一。要保证这种社会关系存续，不仅要求身份者不予侵犯，同时还有赖于全体社会成员对之尊重，不联合有身份者采取各种方式加以破坏。可见，无身份者对身份犯客体同样具有不予侵犯的义务，只不过在单独犯的情形下，无身份者不具有侵犯身份客体的可能性而已。但在共同犯罪的情形下，无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份犯客体的结果。对于自然身份犯的情形，无身份者可以通过勾结身份者，利用其自然因素而实现犯罪，如妇女可以教唆、帮助男子实施强奸，从而侵犯其他妇女的性自主权利。对法律身份犯而言，无身份者可以勾结身份者，利用其法律地位而实现犯罪，如非国家工作人员可以教唆、帮助国家工作人员实施职务犯罪，从而侵犯国家工作人员职务的廉洁性。因此，身份客体对身份者只具有相对的专属性：在单独犯的场合，具有专属性，非特定身份者不能破坏特定的身份犯客体；在共同犯罪的场合，则具有开放性，只要共犯中有一个具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。如何评价上述两种观点，涉及对共同犯罪本质的认识问题，对此国外理论界存在共犯从属性说与共犯独立性说两种对立的学说。共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论，提倡这种学说的多为旧派即古典学派的学者，但近代学派中的学者也有人赞成此说。该说认为，共犯的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性的，为了共犯成立犯罪，至少需要正犯已着手犯罪的实行；正犯者没有实施犯罪行为，共犯的犯罪性和可罚性也就不能成立。关于共犯从属性之“从属性”的含义，日本学者山中敬一认为其在以下四种意义上使用：一是实行的从属性，指共犯的处罚从属于正犯的实行；二是罪名的从属性，指共犯的罪名从属于正犯的罪名；三是可罚的从属性，指共犯的处罚根据从属于正犯的犯罪；四是要素的从属性，指共犯的处罚从属于正犯的构成要件、违法性或有责性。至于共犯在何种程度上从属于正犯，德国刑法学者迈耶提出了有名的四种从属形态。目前在德国和日本多采限制从属性说，即相对于从属性共犯的正犯的行为必须是符合构成要件的、违法的行为。共犯独立性说则主要是近代学派的主观主义共犯理论的主张，少数古典学派的学者也曾支持这一主张。在这种学说看来，共犯是各行为人固有的反社会性的表现，不论教唆犯的教唆行为或从犯的帮助行为，无一不是行为人固有反社会性的流露。因而教唆犯或帮助犯的犯罪是独立的，并非从属于正犯而成立。所以教唆者和帮助者应对教唆行为或帮助行为本身负刑事责任。由上我们可以看出，否定说实际上是以共犯独立性说为依据的，认为共犯的犯罪性及可罚性不从属于正犯，不具有纯正身份犯的身份者的行为，由于欠缺构成要件的行为者的要素，因此即使作为共犯进行加功，也不能作为纯正身份犯的共犯加以处罚。肯定说则以共犯从属性说为依据，认为由于共犯的犯罪性及可罚性从属于正犯，所以无身份者自然应以共犯论。在日本，虽然刑法第65条明确规定无身份者可以构成有身份者犯罪之共犯，但理论界对此仍存在争议。如主张共犯独立性说的木村龟二教授认为，现行刑法第65条第1款是规定从属性的，第2款是规定独立性的，将两者在理论上协调起来归根结底是不可能的，所以应理解为第1款是例外的规定。持共犯从属性说的团藤重光和植松正两位教授则认为，第1款是规定身份犯的成立问题，第2款是以第1款为前提，特别针对加减身份的量刑问题的规定，因此两者之间在理论上没有任何冲突的地方。以上两种观点各执一端，莫衷一是，其原因在于，就共犯从属性说与共犯独立性说来说，两者均具有一定的合理性，但又都存在一定的不足。共犯从属性说是资产阶级上升时期的共犯理论，该说以正犯的行为为中心，使教唆犯与帮助犯依附于正犯而存在，这就严格限制了共犯的构成条件，在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系。但共犯从属性说是站在客观主义之上的，无视行为人的主观犯意，割裂主观与客观的联系，因而简单地以行为的分工将共同犯罪人分为正犯与从犯，而忽视了教唆犯的相对独立性，将教唆犯的犯罪性和可罚性看作完全从属于正犯的犯罪性和可罚性，没有看到教唆犯作为犯意的发起者与制造者，具有严重的主观恶性，因而轻纵了教唆犯。共犯独立性说则产生在资本主义向帝国主义转化时期，该说将可罚性建立在本人行为的基础之上，对教唆犯的主观恶性予以充分的关注，在一定程度上克服了共犯从属性说的缺陷。但是共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的，它断然否认共犯对正犯的从属性，因而无助于正确揭示正犯与共犯的关系。近年来，我国理论界有学者针对上述两说的缺陷，提出共犯从属性与独立性统一说，认为共犯具有从属性与独立性二重性。具体而言，作为构成要件的行为并不限于刑法分则所规定的实行行为。共犯行为，例如组织行为、教唆行为与帮助行为，均在刑法总则中加以规定，从而使共犯在犯罪构成中得到补充。这样就使共犯的可罚性奠基于自身的行为，这就体现了共犯的相对独立性。易言之，共犯的独立性是指共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。但是，共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪，这就体现了共犯的从属性。也就是说，共犯的从属性是指共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象地脱离具体犯罪的共犯。笔者认为，该说以主观和客观相统一原则为基础，并结合刑法的有关规定进行分析，其立论是科学的。无身份者虽然不能单独实施纯正身份犯，但其在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性。同时，无身份之共犯在主观上希望或放任自己的教唆行为促成或便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性。各国刑法之所以规定无身份者可以构成纯正身份犯之共犯，原因当在于此。我国台湾地区学者梁恒昌对此曾有一段论述：“犯罪之成立与犯人之身份，在刑法上以无关系为原则，然刑罚法令中有规定某种身份或特定关系为构成要件者，是又不能一概而论。在理论上，无法定身份或特定关系者，即不得单独为该行为，亦即不能成立该罪。但此只就单独犯罪云耳，若无身份之人与有身份之人共犯时，倘不使负刑事上之责任，势必群起效尤，助长为恶，刑法保卫社会安全之目的将无以实现。是故现代立法均规定无身份人与有身份人共犯时，无身份者亦以共犯论。质言之，不外将共犯事实为统一之观察，对无身份者视同有身份，即所谓违法之连带性，共犯之从属性，藉以解决犯罪能否成立之问题此为制定‘刑法’第31条之趣旨。”问题在于，我国刑法总则中并没有身份犯之共犯的规定，仅有一般共同犯罪的条款，能否据此认定身份犯共犯的问题？具体而言，刑法第382条第3款的规定究竟系注意规定，还是如前述肯定论者之一所说的特殊规定？换言之，如果没有该款的规定，能否根据刑法总则有关共犯的规定认定非国家工作人员可以构成贪污罪的共犯？这涉及如何正确认识刑法总则和刑法分则的关系问题。从我国刑法的规定来看，刑法总则规定的是犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理、原则，分则规定的是各种具体犯罪的构成要件和法定刑。总则和分则是一般和特殊、抽象和具体、共性和个性的关系。刑法总则对刑法分则起指导作用，分则是对总则原理、原则的具体运用，因而刑法总则对犯罪、刑事责任以及刑罚、量刑的一般原理、原则的规定，都无一例外地适用于刑法分则规定的各种犯罪。由于刑法总则中已有关于共犯的规定，因而只要一般主体和特殊主体基于共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，我们就可以认为两者构成共同犯罪。正如有学者所指出的，即使刑法典对伙同贪污和伙同受贿都没有作出明确规定，也应当分别认定为贪污的共犯和受贿的共犯，因为这种行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪成立条件。刑法之所以对贪污共犯作出明确规定，主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗罪。故该款应属于一种注意规定，主要起提示和强调作用，而并非创制了新的共犯适用原则。但正是由于我国刑法总则中没有身份犯之共犯的条款，因而在司法实践中对许多具体的身份犯共犯的处理不得不委诸分则条文和司法解释的规定，这是同立法的简约性要求背道而驰的。