（二）不同身份者共同实施纯正身份犯的定性与处罚修订刑法对原刑法中的许多罪名根据主体的不同身份进行了分解，规定了若干对相似的身份犯罪。例如，第109条和第430条规定的叛逃罪和军人叛逃罪；第271条和第382条的职务侵占罪与贪污罪；第272条和第384条的挪用资金罪与挪用公款罪；第163条和第385条的公司、企业人员受贿罪与受贿罪等。修订刑法之所以如此规定，其原因在于，立法者认为，在同类行为的犯罪中，有的在主体方面具有特殊性，需要从外延较大的犯罪中分离出来，以便更具体地反映其特殊的危害性质，保护特殊的社会关系，贯彻区别对待的方针、政策。但是，这在司法实践中就会引起一个问题，即当两种不同身份的人共同犯罪时，应当如何处理。例如，国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，分别利用自己的身份或职务之便，共同非法占有单位财物或者共同受贿的，如何定罪量刑？对此，学术界众说纷纭，概括起来主要有以下几种观点：
1.主犯决定说。该说认为对于两种不同身份者共同实施犯罪的，应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名，主犯是国家工作人员的，全案应认定为贪污罪；主犯是公司、企业人员的，应认定为职务侵占罪。其依据为最高人民法院2000年6月颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》，其中第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
主犯决定说的缺陷已如前所述，该说不仅在方法论上存在问题，使定罪与量刑本末倒置，而且在司法实践中不具有可操作性，因而无法正确解决不同身份者共同犯罪的定性与处罚问题。2.分别定罪说。该说主张在具有不同身份者共同实施纯正身份犯的情况下，如果法律对不同身份者实施的行为规定了不同罪名，应当按照各自罪名论处。其主要基于以下理由：（1）身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定，由于身份不同，直接影响到犯罪行为的社会危害性大小，既然法律对不同身份的人所构成的犯罪已作出规定，就应当依照刑法的规定处罚。（2）贪污罪、职务侵占罪作为刑法规定的两种不同的身份犯罪，前者由国家工作人员构成，后者由公司、企业人员构成，由于犯罪主体各自的身份不同，直接影响到其犯罪行为的社会危害性的大小，所以刑法规定两种犯罪的刑罚并不相同，前重后轻，这反映了立法者的基本价值取向，即对国家工作人员的职务犯罪从严惩处，对非国家工作人员的职务犯罪从轻处罚，因而两者共同犯罪时对其分别定罪符合立法精神。（3）共同犯罪在一般情况下应当定一个罪名，但不是绝对的，在承认共同的故意、共同的犯罪行为的同时，根据法律规定的主体身份，分别确定不同的罪名，给予不同的刑罚，既体现了共同犯罪人对自己参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪责刑相适应的要求。最高人民法院公布的第30号案例，即采用了分别定罪说。分别定罪说的缺陷并不在其自身，而在于其立论不当。事实上，无论是赞成统一定罪的完全犯罪共同说还是认为可以分别定罪的部分犯罪共同说，都不否认共同犯罪人应具有（完全或者部分）共同的犯罪故意和共同的行为，论者抛开共同犯罪的基本理论，忽视共犯人主客观方面的联系，仅仅认为“法律对不同身份的人所构成的犯罪已作出规定，就应当严格依照刑法的规定处罚”，其立论确实有待商榷。另外，分别定罪说在实际操作中也存在困难。比如，国家工作人员、公司企业人员分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪中还有其他不具有特定身份的人员参与，如果按照分别定罪说，国家工作人员定受贿罪，公司企业人员定公司、企业人员受贿罪，那么对不具有特定身份的人员如何定性处罚就存在困难。
3.折中说。该说认为，如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯的身份是公司、企业或者其他单位中的国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员定职务侵占罪。折中说实际上是主犯决定说与分别定罪说的综合，因而不可避免地具有两说的诸多不足。
4.优先特殊主体说。该说认为，当两个以上不同身份者共同犯罪时，应当以更为特定的身份之纯正身份犯定罪处罚。例如，国家工作人员与公司、企业人员都属于特殊主体，但由于刑法对国家工作人员从重处罚这一立法精神，使其与公司、企业人员相比较更具特殊性，这时应将国家工作人员视为“优先特殊主体”，以其所触犯的罪名进行定性，以体现对国家工作人员从重处罚的立法精神。另有学者认为，公司、企业人员相对于社会上的一般人员来说，是一种特定身份。但它相对于国家工作人员这一身份而言，则属无身份的情况，而无身份者与有身份者共同犯罪的案件，无身份者只能利用有身份者的身份才能实施身份犯罪，即国家工作人员与非国家工作人员共同侵占所在的非国有公司、企业的财物，即使主犯是非国家工作人员，全案也应按照贪污罪定罪处罚。优先特殊主体说虽然能够维持共同犯罪定一罪的基本立场，但其立论值得质疑。其一，国家工作人员与公司、企业人员都是我国刑法所规定的特殊身份，但这两种特殊身份不是相对于某种身份而成立，也不会相对于某种身份而改变其特殊身份的性质，否则刑法关于特殊身份的规定就无任何意义了。如果将人的身份的相对性作为立论依据，那么国家工作人员相对于国家机关工作人员而言，是否还是一种身份呢？下级国家机关工作人员相对于上级国家工作人员，是否仍可谓一种身份呢？很显然这种相对身份论是不妥当的。至于将公司、企业人员视为一种无身份的人的观点更是站不住脚的。“国家工作人员与公司、企业人员共谋，分别利用各自的职务便利共同将本单位的财物非法占为己有的”，公司、企业人员的身份在其中有着不可替代的作用，怎能将其视为无身份的人呢？其二，优先特殊主体说在司法实践中也不具有可操作性，比如，国家工作人员与军人都是我国刑法规定的特殊身份，如果两者共谋，利用各自职务之便叛逃的，究竟何者应为优先特殊主体呢？依据优先特殊主体说无法得出合适的结论。
5.从一重处断说。主张对不同主体触犯不同条款的，适用具体行为可能被判处刑罚中最重的条款定罪处刑。例如，对于国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪，国家工作人员和公司、企业人员实际上都属于想象竞合犯，即同一行为触犯共同受贿罪和公司、企业人员共同受贿罪两个罪名，在这种一行为触犯两个罪名的情况下，应按照以重罪论处的原则，以受贿罪定罪处刑。从一重处断说注重共同犯罪的社会危害性，符合我国刑罚平衡的内在要求，并且操作简便易行，但是该说仅仅适用于行为人互相利用对方职务之便的案件，对于两种不同身份者共谋，分别利用本人职务上的便利，而不利用他人职务之便的情况则不适用，因此该说未能全面解决不同身份者共同犯罪的定罪量刑问题。
6.为主的职权行为说或核心角色说。其中为主的职权行为说认为，对于两种不同身份者共同犯罪的定罪问题，一般情况下应根据为主的职权行为来认定共同犯罪的性质；在两种职权行为分不清主次的情况下，应采取“就低不就高”的原则来认定共同犯罪之性质。据此，在国家工作人员与公司、企业人员共谋，分别利用各自的职权，共同非法占有单位财物的案件中，应根据共犯主要利用的职权决定犯罪的性质，如果主要利用的是国家工作人员的职权，全案应定为贪污罪；如果主要利用的是公司、企业人员的职权，则共犯的性质应为职务侵占罪。在分不清主次的情况下，应认定两个行为人构成职务侵占罪的共同犯罪。核心角色说则认为，在共同犯罪中各行为人都有自己的实行行为时，关键在于考察谁是共同犯罪的核心角色，至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等来考察。例如，在保险公司工作人员与投保人、保险人和受益人相互勾结，共同非法骗取保险金的案件中，如果投保人等为了骗取保险金而与保险公司工作人员相勾结，投保人为核心角色，首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯，在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另外触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重：如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。为主的职权行为说和核心角色说将共犯的定性求之于犯罪的客观构成要件，相对于传统的根据行为人在共同犯罪中的作用定罪的“主犯决定说”是一个很大的进步，但是两说均存在着不足。就“为主的职权行为说”而言，其不足之处在于：国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，分别利用各自的职权，共同将本单位的财物非法占为己有的案件既有共同贪污的性质，也有共同侵占的性质，而该说仅仅强调了一个方面而忽视了另一个方面，是不妥当的。其次，“就低不就高”原则一般在无法判定究竟利用了何人职权的情况下适用，在双方确实都利用了自己的职权却无法分清主次的情况下，根据想象竞合犯的处罚原则应“从一重罪处断”，否则无法贯彻刑法典严惩国家工作人员职务犯罪的立法意图。核心角色说则是以假定在共同犯罪中只存在一个核心角色为前提的，但是如何判断核心角色较为复杂，在无法区分清楚谁为核心角色时，如何定罪量刑就成为问题。例如，保险公司的工作人员与投保人双方均出于非法占有保险金的目的而互相勾结的，这时判定谁是核心角色就非常困难。而且，核心角色说以何人为了骗取保险金来决定核心角色的归属，事实上采用的仍是主观说。不仅如此，该说也并未被贯彻到底。如论者认为，在国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同非法将本单位的财物占为己有的案件中，如果国家工作人员是核心角色，则两者构成贪污罪的共犯。但是，如果公司、企业人员是核心角色，而且明知对方是国家工作人员的，也应认定为贪污罪的共犯，否则会导致处罚的不均衡。这显然是自相矛盾的。
7.修正构成说。论者从分析身份犯的修正构成入手进而对身份犯共犯的定性问题进行研究，故笔者称之为“修正构成说”。论者认为，在刑法理论上，犯罪构成可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，前者指刑法分则规定的、以某一犯罪单独的既遂状态所规定的犯罪构成；后者指以基本的犯罪构成为基础，适应犯罪行为的不同犯罪形态而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。身份犯的共同犯罪形态应当属于身份犯的修正构成由于在共同犯罪的场合，无身份者可以通过与有身份者的联合而获得侵犯身份客体的可能，那么身份犯的修正构成并不以身份作为主体要件，这是由身份的机能决定的。刑法之所以规定身份为特定犯罪的主体要素，是因为只有具备该身份者才具备单独侵犯该罪客体的可能性。在单独犯的场合，无身份者由于缺乏身份，不可能侵犯身份客体，因而不能成为身份犯罪的主体，但在共同犯罪的场合，无身份者可以通过身份者的个人要素而获得侵犯身份犯客体的可能性，进而具备了构成身份犯罪的主体资格。同样，在不同身份者共同犯罪中，他们也都分别获得了对方的身份犯罪的主体资格，这种情况属于一个主体竞合了双重犯罪的主体资格，其行为触犯了两个罪名，应当直接按照罪数理论（例如法条竞合或者想象竞合的处罚原则）来解决其定罪量刑问题。
应当承认，该说的某些观点不乏合理性，如认为“无身份者可以通过与有身份者的联合而获得侵犯身份客体的可能”、“身份犯的共犯形态属于身份犯的修正构成”等。但是，由此并不能推出“无身份者通过共同犯罪获得了身份犯的主体资格”以及“不同身份者在共犯中都获得了对方的身份犯的主体资格”等结论，因为身份是独立于人的主观意识而客观存在的主体特征，无身份者（或不同身份者）不可能因与有身份者共同实施犯罪就取得（对方）身份犯的主体资格。另外，既然“在身份犯的修正构成中，身份不再是犯罪的主体要件”，那么又何以最终以身份犯定性处罚呢？而且，“修正构成说”也无法解决不同身份者仅仅利用自己的身份而不利用对方的身份而共同实施犯罪的情形，因而该说是不完整的。
