修订刑法在对1979年刑法实施17年的经验教训总结的基础上，对我国社会现实生活中存在的许多纯正身份犯罪都作了详细的规定，相对于旧刑法而言，在调控范围上有明显的扩大。但由于种种原因，现行刑法对某些具有特定身份的人实施的犯罪尚付阙如，而且随着社会生活的日益丰富，许多新型的纯正身份犯罪也相继出现，因此有必要及时增设一些新的纯正身份犯，以适应同这类犯罪作斗争的需要。例如，针对国家机关工作人员设置挥霍浪费罪，以制裁国家工作人员利用职务之便，挥霍国有资产的行为；增设放弃职守罪，以惩治国家工作人员故意放弃职责，致使国家、公共利益或者公民的合法权益遭受重大损失的行为；增设背信罪，以打击违背信托义务，损害他人利益的行为；增设泄露业务上的秘密罪，以制裁从事特定业务的人擅自泄露基于职业或业务关系而知悉他人秘密的行为；等等。
不纯正身份犯之立法反思与完善
在我国刑法中，关于不纯正身份犯的规定既有总则性的，也有分则性的，更多是由司法解释加以明确的。针对不同的犯罪主体，根据其人身危险性和犯罪行为之社会危害性的大小配置适当的刑罚，这是贯彻罪责刑相适应原则的体现。但由于种种原因，我国刑法关于不纯正身份犯的规定存在许多不尽人意之处，有必要进一步完善。
一、不纯正身份犯之立法反思
（一）个别犯罪的规定不符合不纯正身份犯的逻辑结构
从某种意义上讲，所谓不纯正身份犯实际上是一种修正的犯罪构成，其必须以基本的犯罪构成为前提。但从我国刑法的规定来看，有些不纯正身份犯的规定并不符合这一要求。
首先，我国现行刑法中个别不纯正身份犯的规定并未体现这一精神。例如，刑法第398条规定的故意（过失）泄露国家秘密罪，学术界一般认为其属于身份犯的范畴，即该条从形式上看是作为国家机关工作人员的渎职犯罪加以规定的，但是，该条第2款又明确规定：“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处理。”实际上该罪的主体包括了所有人。从这一意义上讲，该罪并不是纯正身份犯。从处罚上来看，第二款中的“酌情”二字，根据学者的理解，显然是要求对非国家机关工作人员在适用法定刑时应有别于第1款的规定，但是“酌情处罚”实际上是一个模糊的用语，本身并无对其应比照国家机关工作人员“从轻或减轻处罚”之意。事实上，对任何犯罪人都要酌情处罚，而且“非国家机关工作人员”是以“国家机关工作人员”的存在为参照物的，本身并不具有独立的意义，因而依据该款也不能得出该罪是不纯正身份犯的结论。又如，刑法第349条第1款规定了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，该条第2款规定：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。”这就导致两个问题：一是由于第1款的罪状并不包括“掩护”走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的行为，对于缉毒人员或者其他国家机关工作人员实施该行为的应如何定罪？如何依照第1款的规定“从重处罚”？二是第2款并未规定缉毒人员或者其他国家机关工作人员“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃”的行为，对于缉毒人员或者其他国家机关工作人员实施该行为的应当如何处罚？如果依照前款的规定从重处罚，则违反罪刑法定原则；如果不从重处罚，显然也是不合理的。
其次，从我国有关不纯正身份的司法解释来看，有的解释违背立法原意，使司法权侵入了立法权。例如，最高人民法院2000年12月颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。”但这一有关不纯正身份犯的规定并没有相应的刑法条款作为依据，最高人民法院的司法解释是在刑法第294条既有的条款之外重新制定了一个新的处刑条款，因而是不妥当的。
（二）个别条款在立法技术上存在问题
我国现行刑法中的不纯正身份犯大体包括四种：未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、限制刑事责任能力的精神障碍者犯罪、国家工作人员犯罪。前三种都被规定在刑法总则中，而后一种则规定在刑法分则，这种立法模式并不合理：首先，从立法技术上来看，不纯正身份犯仅涉及量刑，不涉及定罪，属于具有普遍性指导意义的规定，应将其规定于刑法总则中，以避免重复，保持立法的简约性。其次，由于现行刑法对国家工作人员犯不纯正身份犯采用的是列举的方式，难免会挂一漏十。尽管“两高”相继发布了许多司法解释进行补充，但远未能涵盖国家工作人员犯罪所实际发生和可能发生的范围，而且这种被动式的立法造成资源的大量浪费。事实上，国家工作人员与普通人员实施类似的犯罪行为，如果前者是利用职务之便实施的，其行为无疑具有更严重的社会危害性，对社会的不良示范作用极为强烈，严重影响党和政府在人民群众中的威信，因而有许多学者建议在刑法中增加国家工作人员犯某些罪从重处罚的规定。但是这一立法模式并非长久之计。一来犯罪随着社会的发展和变革，其方式和构成也会发生新的变化，为适应司法实践的需要，立法机关必须经常进行补充和修改，这样势必影响刑法的稳定性；二来犯罪是一种复杂的社会现象，其表现形式多种多样，国家工作人员犯罪在分则规范中不可能列全，即使能列全，也显得条文累赘。故这一建议并不能从根本上解决问题。
（三）对未成年人犯罪的处罚仍较严厉
未成年人犯罪是当前世界各国普遍面临的一个严重的社会问题，但是由于未成年人身心尚未成熟，社会经验不足，是应受保护的对象，故各国都很重视对未成年人的保护。从现代各国刑法对未成年犯刑事责任的有关规定来看，可以发现具有以下共同特点：（1）尽量采用非刑罚的处理方法。（2）不适用死刑。（3）限定有期徒刑的最高刑。（4）禁止适用剥夺权利、没收财产、流放等刑种。（5）处罚从宽。（6）采用不定期刑制度。（7）放宽假释的适用。（8）不计前科。我们党和政府历来重视未成年人的健康成长，并于1991年9月4日通过的《中华人民共和国未成年人保护法》中专章规定了对未成年人的“司法保护”；在刑法总则中不仅明确规定对未成年犯罪人“应当从轻或者减轻处罚”，而且在第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。”这些规定体现了我国对未成年犯罪人的重点保护，但与国外立法相比尚有一定差距，有必要进一步完善。
二、不纯正身份犯的立法完善
（一）现行刑法中不纯正身份犯之立法修正
1.重构个别不纯正身份犯的构成要件，使其符合不纯正身份犯的逻辑结构。例如，针对刑法特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。第2款：国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。对第349条第2款可作以下修改：“缉毒人员或者其他国家机关工作人员实施前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”其次，针对司法解释中存在的问题，设立司法解释审查制度，具体做法是首先由有权机关制定，然后报全国人大法工委备案审查，以保证司法解释不违背立法的原意。
2.针对国家工作人员职务犯罪日益严重的状况，在刑法总则中增加国家工作人员利用职务之便实施不纯正身份犯从重处罚的规定，这样既可以避免不必要的重复，也可以体现出从严治吏的立法指导思想，更有效地发挥刑罚的威慑功能。
3.对未成年人犯罪的司法干预应进一步从宽，并制定切实可行的保障措施。首先，在总则中规定对未成年人犯罪“应当减轻或者免除处罚”；其次，在具体制度方面，应严格限制对未成年人适用无期徒刑；取消对未成年人适用累犯制度；对未成年人适用缓刑、减刑和假释的条件应进一步放宽。例如，对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯罪人应当适用缓刑；对其经过一次或者几次减刑后所实际执行的刑期不受刑法规定的原判刑期1／2的限制；对未成年犯只需执行原判刑期的1／3即可适用假释，并相应缩短考验期等。
（二）建议增设新的不纯正身份犯
在司法实践中，有些具有特定身份的人实施犯罪，无论是从人道主义还是从刑法理论上看，都应在从轻、减轻甚至免除处罚。但是，由于现行刑法对此并未作出规定，使得司法机关在这类案件的处理上并不一致，有的不予从宽处理，有的虽然予以从宽处理，但从宽的幅度悬殊很大，从而影响了执法的统一性和严肃性，因此在立法上有必要补充一些新的不纯正身份犯。在我国，当前值得探讨的主要是老年人犯罪的刑事责任问题。
人的责任能力不仅是随着年龄的增长而逐渐形成和发展起来的，而且随着成年人进入老年年龄阶段，其责任能力还有一个逐渐减弱直至衰退的过程。这是因为，人进入老年阶段之后，在精神和身体方面趋向衰退，感官功能降低，对外界事物反应迟钝，情感单调、孤独、兴趣范围较小，时常表现出以自我为中心、固执、偏狭甚或表现出幼稚等特点，与儿童心理有些相似，这就使得他们的刑事责任能力逐渐减弱直至衰退，在实施犯罪的主观恶性方面也通常较青壮年为小，因而古今中外的刑事立法中都有对老年人犯罪从宽处罚的特别规定。以中国古代刑事法律为例，我国历史上之一。在我国民主革命时期也有相关的立法例，如早在第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条也规定：“犯第2条各款之罪，年龄在80岁以上者得减刑。”我国现阶段在关于老年犯罪人的刑罚执行方面也有一些专门规定，但在现行刑法中却没有关于老年犯罪人减免刑事责任的特别条款，这不能不说是一种缺陷。故笔者建议在刑法总则中增加老年人犯罪从宽处罚的规定，这既是贯彻刑罚个别化原则的体现，也是实现刑罚目的的根本要求。
身份犯共犯之立法反思与完善
一、身份犯共犯之立法反思
尽管中国古代自唐朝起就已形成了“造意为首，余者为从”的共犯定律，但这种带有中国特色的共犯观自民国起即被轻率地放弃了。“首恶必办、胁从不问”也曾是新中国的刑事政策，后来这种主张也在很大程度上受到了否定。在21世纪的今天，各国刑法对于共犯的规定有很大的区别，我国刑法虽有较深的文化底蕴，但也未必能圆满解决有关共犯的所有问题。如前所述，由于我国现行刑法仅针对个别具体身份犯的共犯问题作了规定，尚未形成关于此问题的一般性规范，因而司法实践中对于涉及一般主体与特殊主体共同犯罪的案件，只能依照刑法总则中有关共同犯罪的规定或者有关司法解释进行处理。但从我国立法及司法解释的现状来看并不尽如人意，有些司法解释甚至突破了刑法的有关规定。理论界在对该问题的认识上也存在较大分歧，有的学者甚至否认无身份者可以与有身份者构成纯正身份犯的共犯。这些都严重影响到司法实践中对身份犯之共同犯罪的正确认定与处理，在有些地方其造成的消极后果已发展到令人惊讶的严重程度，例如，有的法院对于检察院起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件，只认定警察的行为构成犯罪，而将联防队员作无罪处理。上述这种情况均是由于我国现行刑法中没有关于身份犯之共犯的一般性规定造成的，因而笔者认为，我们有必要借鉴国外立法，在刑法总则中设立身份犯之共犯的有关规定，以完善我国刑事立法，更好地指导司法实践。需要指出的是，这并非是一种简单的效仿，而是立法技术的根本要求。
二、身份犯共犯的立法完善
（一）纯正身份犯共犯的立法完善
无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯的共犯，这一点为中外刑法理论所公认，许多国家和地区的刑法对此都有专门规定。从近几年的司法实践来看，无身份者与有身份者内外勾结的犯罪也屡有发生，而且日益增多，为有效打击这类犯罪，笔者建议在刑法总则中对其作出明确规定，并借鉴德国刑法的规定，对无身份者较有身份者减轻处罚。具体条款可设计为：凡无特定身份者参与以特定身份为构成要件的犯罪的，以该罪的共犯论处，但得减轻其刑。
（二）不纯正身份犯共犯的立法完善
考察各国关于不纯正身份犯之共犯的规定，主要有两种立法模式：一是日本刑法第65条第2款的规定：“因身份致刑罚有轻重时，没有这种身份的人，仍判处通常的刑罚。”另一种是德国刑法第28条第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”由于第一种模式在司法实践中易引起分歧，相比而言，第二种立法模式较为科学。笔者认为，关于不纯正身份犯之共犯的立法，我们可以借鉴德国的立法模式，具体条文为：因行为人的特定身份致刑罚有轻重或者免除的，仅适用于具有此种身份的人。
