权利人对第三人非善意的证明，达到何种程度可以否定第三人的善意，需要个案判断。在有直接证据的情况下，对相关证据的证据效力作出认定即可。但实践中更多的是仅有间接证据的情况，此时对第三人善意与否的判断，将是建立在一定的证据基础上的事实推断，需要考虑多方面因素。不过，在极端复杂的案件中，也可以将问题留待认定有无过失时来解决，最终也可以实现获得具有正当性结果之目的。
在第三人通过代理人进行交易的场合，善意的判断应以谁为准，值得讨论。学者认为，善意与否应就代理人决之，但代理人之代理权系以法律行为授予者，其意思表示如依照本人指示之意思而为时，应就本人决之。但亦有主张不问为法定代理人或意定代理人，亦不问本人有无指示，如本人为恶意，则代理人纵为善意，亦不能为本人之所利。另有学者认为，对于委托代理，本人及代理人有一人为恶意或有重大过失，即不能适用善意取得制度；法定代理中善意应就代理人而为判断。上述观点的主要分歧有二：一是在代理人依本人指示行事且本人为善意时，如果代理人非为善意，是否影响善意取得的构成。前者既然主张“应就本人决之”，故应系持否定态度，即不影响善意取得的构成，但笔者认为，代理人虽系依指示行事，若获知处分人无处分权之事实，也应告知本人并停止物权取得行为，其未如此行事即具有归责性，该归责性产生的不利，应由委托代理人处理事务的本人承担，故代理人的非善意应影响善意取得的构成。分歧之二是，委托代理中本人非为善意时，是否还可以构成善意取得。前者主张，仅在依本人指示而为意思表示时，本人非为善意即不能构成善意取得。
但实际上，没有本人指示，而代理人偶然与本人知道无处分权的处分人发生交易的可能性极小。并且，即使真的发生这种情况，如果本人不知道代理人在和其明知无处分权之人交易的，似也不能认为本人为恶意，此时，似仍应优先保护交易安全。而如果本人知道代理人在和其明知无处分权之人交易时，不加以阻止，自也不应让其享受善意取得之利益。这样，本人知道处分人无处分权，同时知道代理人在与该无处分权之人进行交易的，本人即非为善意，并且是方才非为善意。所以，委托代理中，本人与代理人任何一人非为善意，即应不可构成善意取得。
善意与否的判断，应以何时为准？德国学者认为，善意既然是所有权善意取得的构成要件，因此必须在所有权取得其他要件均已成就时仍然具备，故善意的准据时间是“取得所有权时”，是合意与交付二者中在后完成者的时间。以上所述，言之成理，据此，善意的准据时间，于简易交付的场合，应是让与合意达成时，于指示交付的场合，应是取得返还请求权时，于其他场合应为交付时。至于所有权保留买卖，通说认为，不应以条件成就之时为善意判断的准据时间，但究竟以何时为准，有的认为只要受让人在达成合意之时以及取得占有时是善意即可，有的认为以物交付之时作为准据时间，似较合理。
笔者认为，价款付清之条件成就时间，实不宜为善意判断的准据时间，故在一般情况下，应以交付之时为准据时间，在简易交付场合，则以合意达成之时为准据时间，在指示交付场合，则以返还请求权取得之时为准据时间。
另外，由于对物权真实信息一旦知道，即永为恶意，所以善意原则上须持续存在，直到上文所述的各自的善意判断的准据时间。在准据时间之后，即使知道真实物权信息，也不影响善意的判断，不影响善意取得的构成。
（四）无重大过失
善意取得的构成，在第三人不知真实物权信息的同时，尚需系无重大过失而不知，德国法、意大利法对此均有明文规定。我国几个民法典学者建议稿中，也均设有此项规定。但是《日本民法典》第１９２条的规定，却是要求第三人无过失。
那么，到底应选取“无重大过失”还是“无过失”作为要件呢？笔者以为，“无过失”要件过于严厉，会导致第三人过分谨慎，影响交易的快捷，阻碍交易的达成。第三人因担心被认定为有过失而不知而不能取得物权，可能会支付过高的调查成本，进行调查。这样，公信力制度节省物权信息成本的功能，也会受到严重干扰。而且，从占有的推定力角度而言，第三人本即可以信赖占有表征，避免第三人支付调查成本也乃法律之本意，所以不能一般性地认为，第三人未调查而不知即属于有过失而不应受善意取得制度的保护。而在重大过失的场合，往往是相关信息足以引起对处分人的合理怀疑，第三人却仍置之于不顾。第三人过于懈怠而贸然行事，其自应承担不利后果。此时，适当的调查是恰当的。此外，无重大过失要件的设置，也可为从证明第三人明知之困难中摆脱，提供一个便宜的通道，使得在虽可推断出第三人明知但却难于证明时，可以透过无重大过失要件，达到同样的妥当结果。所以，选择“无重大过失”作为要件，更为妥当。
第三人无重大过失要件的设立，意在适当平衡财产动的安全与静的安全。善意取得构成中，善意要件系属当然，其并无平衡功能，真正可以发挥平衡功能的是无重大过失之要件。善意，表明第三人信赖了占有表征，但仅有信赖尚不足以使取得正当化，只有在信赖具有合理性时，才有必要加以保护。正如有学者所言，“无过失”要件的存在理由，必须从值得保护之信赖的功能上进行探究。在第三人因重大过失而不知真实权利状况时，虽然具有对占有的信赖，但其信赖不具有合理性，故不能善意取得物权。可见，第三人的重大过失，使得法律在判断权利人和第三人谁更值得保护时，转向了权利人。实际上，保护因重大过失而不知的第三人，在法伦理上也不具有正当性。而且，从经济分析的角度看，因重大过失而不知的场合，第三人获知真实物权信息的成本较小，只要他稍加谨慎，便能够发现事实真相，因此，由他承担未发现真相的风险，也是合理的。
但是，何谓重大过失？个案中如何认定重大过失的存在？仍然是困难的问题。对于过失，罗马法上区分为重过失（ｃｕｌｐａｌａｔａ）和轻过失（ｃｕｌｐａｌｅｖｉｓ），轻过失又区分为抽象轻过失和具体轻过失。抽象轻过失是未采用有条理的正常人对自己家务所给予的注意。这种正常人被罗马人称为“善良的”或“勤谨的家父”（ｂｏｕｎｓ或ｄｉｌｉｇｅｎｓｐａｔｅｒｆａｍｉｌｉａｓ）。具体轻过失是对他人事务或物品未采用对自己事务或物品所采用的勤谨。不过，学者指出，具体轻过失并不是罗马法注意程度的一个独立的阶段，罗马法仅以具体轻过失为抽象轻过失所负责任的减轻，可以用较少的注意。而罗马法上的重过失，是一种超过一般平均值的非常疏忽，即未采用最平常的注意，不知晓所有人均知晓的东西；指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本就不会发生；或一个“疏忽之人”可有之注意，都未尽到，为重过失。罗马法有关过失的理论，为后世所承继，其有关过失的分类仍为现代民法所采用。有学者认为，显然欠缺普通人之注意者，即稍加注意即可避免者，为重大过失；另有学者指出，未作最简单便捷之思考，而对于每个人必然了解之事项未加注意，为重大过失。换言之，对往来上必要之注意，有不同寻常程度之疏忽。值得注意的是，债权法上的重大过失与物权法上所言的重大过失，应有所不同。前者多着眼于损害的可合理预见性及损害的可合理避免性；而这里所言的物权法上的重大过失，应是针对未知特定物权信息而言，第三人不知特定物权信息，但其本应进行适当的调查，方为合理，竟然因疏失而不为，或执意不为，可视为未尽适当的注意义务，有重大过失。
重大过失有无的判断，需结合个案中第三人拥有的信息来考虑，这些信息包括交易场所的信息、有关处分人的信息、标的物的信息、市场信息等有关交易背景信息。当相关信息已引发了对处分人处分权的合理怀疑时，第三人就应当谨慎交易、进一步调查或要求对方提供更多的证据。如果第三人置之不理，径行交易，就可以认定为有重大过失。例如，德国实务上认为，某项物品通常为保留所有权标的物时，受让人应为必要的查询。如果受让人不为必要的查询，贸然交易的，即使不知道保留所有权之事实，也可认为有重大过失而不构成善意取得。日本判例也认为，对于工作机器、建设机器等广泛采取分期付款买卖的物品，取得人只信赖占有是不充分的，若不要求出示分期付款完毕的书面证明就存在过失，不承认取得人的善意取得。
重大过失的构成，一般体现为在相关背景已形成对处分人的高度怀疑时，仍怠于进行进一步的调查。背景信息虽没有彻底否定占有表征的信息，但已显现出明显的冲突可能性。此时，支付很低的调查成本，就可能发现事实真相。因此，要求第三人为适当的调查，并不是一项不当的负担。而且，这也不会影响社会整体的交易秩序和交易效率。司法实践中，一般是首先推定第三人无重大过失，权利人如果主张第三人有重大过失，应当举证证明。对此，日本法曾有反复，一度要求第三人举证无过失，但后又重新回到由权利人举证证明的通说立场。我国学者因多主张将无重大过失纳入善意概念之中，所以其对善意推定的主张，也应包括了主张无重大过失的推定。
七、原权利人的可归责性
善意取得的构成，需要原权利人具有可归责性。仅第三人的善意信赖尚不能正当化原权利人权利之剥夺，原权利人的归责性是剥夺其权利的基础，而第三人善意且无重大过失是赋予其权利的基础。
不考虑原权利人的归责性，以交易安全之名剥夺原权利人权利的规则，不当侵害了原权利人的利益，有违私法自治的精神。试想，没有任何可归责的理由，却被剥夺了所有权，原权利人悲叹之余，却又无能为力，无法通过自己的谨慎来避免，其安全感必然荡然无存。这样，所有权保护的社会理想将被弃置一边，私的所有权的法秩序也终将被严重侵蚀。
基于上述的考虑，传统民法区分占有委托物与占有脱离物，将善意取得限制在占有委托物范围内。有学者指出：只有在所有权人至少是自愿地将占有转让给进行出让的非所有权人时，法律才愿意承认这种不利后果。因为，所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿地丢失的，他就无需承担这种风险。
原权利人的归责性要件体现在规则上，便是盗赃、遗失物等善意取得的例外。对此，德国法比较彻底，规定非因原权利人意思而丢失之物，不可以善意取得，但金钱、无记名证券及公开拍卖所得者例外。
其他立法例则多在规定例外的同时，规定有法定期间的限制，超过法定期间原权利人未请求返还的，第三人可终局地取得所有权。更有规定于特定交易中盗赃、遗失物等，原权利人须支付价金方能回复。
这里，法律对交易类型因素、标的物特殊性等的考虑，已类型化为具体的规则，其间的价值判断也更为精细、妥贴。
上述原权利人的归责性，与第三人的过失要件，在个案中将成为法官比较衡量的因素，在综合考量之后来决定保护何方利益。有学者指出，当今民法学理论注重将善意第三人的“无过失”要件同真实权利人的“归责”要件，从信赖责任法的角度进行统一把握，特别是注重两者的关联性而展开理论的构筑。这样，原权利人的归责性越高，善意取得构成的可能性越大，而第三人的过失越重，善意取得构成的可能性越小。而对这两项因素综合考量，将使得个案判决，可以寻得具体情境之下的妥当性。
（第三节）法律效果
一、物权变动效力
（一）善意取得的性质
善意取得在性质上属原始取得还是继受取得，学者意见不一。
有学者认为：善意取得中占有虽为承受取得，而基于其占有取得之本权，则为原始取得，盖取得人非基于让与人之权利而取得。由于取得者并非基于让与人之权利取得权利，而是在让与人没有权利的情况下取得了权利，所以属原始取得。但有学者认为，所有权取得系基于让与行为，与因时效取得、先占或添附而取得所有权，尚有不同。
法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受影响。另有学者认为，善意取得为物权行为，其法律效果由意思表示确定，当事人之间合意的效果意思乃是取得人取得所有权，法律规定善意取得，只是规定由当事人意思决定取得哪一标的物所有权，故善意取得为继受取得。
从理论上看，善意取得在性质上确实具有特殊性，物权变动效果虽与当事人意思一致，但其赋予的基础与一般法律行为中依当事人意思而赋予效力并不相同，前者的基础为信赖保护，后者为意思自治。立基于信赖保护的效力赋予，应不能使行为步入以意思自治为基础的法律行为之列。尽管“除去处分权或者善意这一因素之外，自构成要件与法律效果分析，善意取得与一般物权行为并无不同”，但是，在处分权欠缺非因权利人追认或后取得处分权而被修正时，法律效果定不是因意思而赋予。不是当事人变动物权的意思使得物权发生了变动，而是法律基于一定价值判断而作出的规定，使得物权发生变动。
这里，善意取得性质的讨论，真正的意义应在于，第三人取得之权利是否受原权利之状况的影响。一般认为，继受取得的权利应包括原存在于权利上的一切负担及瑕疵，也包括原权利在相冲突权利中处于的有利地位；而原始取得，应为无负担取得。但是，善意取得场合下，取得之权利的状况，并非完全受制于继受取得本身的逻辑，而是以原权利状况为基础，根据信赖原理来确定。虽然，从结果正当性着手，反推合理的理论解释，也许继受取得说更为有力。但是，善意取得性质的讨论，并不影响法律效果的确定。故对善意取得效果的直接讨论，恐怕是比抽象的善意取得的性质的讨论更有意义。
（二）权利取得及权利负担之安排
善意取得的构成，可以使善意第三人取得其所欲取得的权利。
该制度正是以让第三人得其所欲的方式，来保护合理的信赖。若第三人系以取得动产所有权为目的，则其取得动产所有权，若第三人系以取得动产他物权为目的，则其取得动产他物权。
如果原所有权上有权利负担，第三人善意取得的所有权是否同样有此负担？对此，笔者认为，这应取决于第三人对物上权利负担之存在，是否知道或对不知道有无重大过失。如果第三人对权利负担的存在不知且非因重大过失而不知，则第三人取得无负担的所有权。
