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第27章 登记之公信力:不动产善意取得制度(4)

那么,在论证了第三人无重大过失要件的妥当性之后,接下来的问题便是,不动产善意取得中如何认定第三人是否具有重大过失。

对此,笔者认为,在特定的信息背景之中,一个理性之人必然会对登记记载产生合理怀疑,都会采取一定的调查措施,而第三人却因疏失而不为,或执意而不为,可视为未尽适当的注意义务,有重大过失。

个案中,重大过失的判断应当“地方化”,针对具体第三人的具体信息背景,作个案考察。而这里尚涉及的一个重大问题是,不动产占有状态应有何样的意义,对此,容后文详细展开。

五、第三人已办理登记

第三人取得物权当然需要办理登记,这是物权变动公示原则的要求。形式主义立法之下,未经公示,不动产物权不发生变动。有权处分如此,无权处分之中的善意取得更应当如此,故对于这一问题几乎没有什么争议。这略不同于动产善意取得中占有取得之要件,之所以如此,是因为动产物权变动可以不经公示,故第三人是否应取得占有才能构成善意取得,尚有讨论的可能。

但是,不动产物权变动之强制性的公示要求,可能会掩盖真正的问题。现在通行的观点,是将物权取得的要件与善意保护的要件牵扯在一起了,以物权取得之要件淹没了善意保护的要件,将物权取得之要件直接作为善意保护的要件。而实际上,物权取得之要件,与善意保护的要件是可以区分开来的。所以,真正的问题在于,虽然,经登记物权才能发生变动,但在登记完成之前,善意第三人能否推动登记的完成,以取得物权?善意第三人能否在真正权利人阻止的情况下,通过登记请求权的行使来完成登记?该问题涉及法律对交易安全的保护力度:法律应从何时开始保护第三人,使其在那一时刻之前具备相关要件,即可以最终取得物权,而可供选择的时点包括债权合同生效时、登记申请时及登记完成时等。而且,该问题与善意的准据时间问题不可分割。因为,善意是第三人取得之当然要件,而在讨论第三人推动登记完成时,针对的主要是真正权利人介入之后的处理问题,真正权利人的介入,使第三人必然知情。所以,该问题似已转化为善意的准据时间的问题。

前文已述及,善意的判断是以登记申请时为准。这样,申请登记之前,真正权利人介入的,将使得第三人知情而不再具备善意之要件,而不能善意取得物权。所以,问题便集中表现为,当第三人已申请登记之后,真正权利人能否阻止登记机关完成登记。一般而言,登记机关审查登记过程中,如果发现处分人无处分权、处分人行为损害了真正权利人的利益,就应该终止登记程序。但是,为了保护善意之第三人,是否应当无视真正权利人的异议,继续完成登记呢?这里,存在两难之选择:如果登记机关可以无视真正权利人的异议,则意味着其需对第三人是否可构成善意取得作出实体上的判断,而这不应该是登记机关的职责或权利,而且这也与须已办理登记之要件相冲突;如果真正权利人提出异议,登记机关即终止登记程序,终局地否定了第三人的物权取得,则前文有关善意准据时间应为登记完成时还是登记申请时的讨论,就彻底失去了意义,而该问题却曾经是德国制定民法典过程中着力讨论的问题。对此,笔者的观点是,此时登记机关可以终止登记程序,但第三人可以诉请法院判定其取得相应物权。而法院判决的根据,应是第三人已具备善意保护的实体条件。

当上面的问题提出时,须已办理登记之要件,与善意与否以登记申请时为准之判断规则之间的矛盾,便显现出来了。第三人仅在已办理登记之后,方才可以对抗原权利人之请求而维持物权取得的规则,与以登记完成时来判断第三人善意与否的效果一致。而前文之论述,已阐明了以登记申请之时为准判断第三人善意与否的妥当性。

对于这一矛盾的,笔者以为,还是要通过区分物权取得要件与善意保护之要件来解决。虽然让第三人取得物权就是保护第三人,但物权取得要件与善意保护要件之间还是存在差异,当善意保护要件具备时,第三人可能尚未取得物权,但可以推动程序的进行,最终确定地取得物权。善意保护应不以登记完成时系善意为条件,仅以登记申请时系善意为条件。这样,善意第三人在登记申请之后,就应受到善意保护,不会因为登记完成之前知情或他人阻止而失去取得物权的可能性,但是,第三人物权的最终取得,仍然应是在登记完成之时。

值得注意的是,物权形式主义立法之下,对须已办理登记之要件的解释是:第三人如未办理登记完毕,则其物权行为尚未完成,犹未取得物权,自亦不在保护之列。那么,此时应如何协调其与善意的准据时间规则之间的冲突呢?笔者认为,物权行为的完成时间应是已提出登记申请之时,申请之后的登记程序的进行已非当事人的行为,而是登记机关的行为。这样,登记申请的提出,第三人即已做了该做的一切,在具备善意取得的其他要件的情况下,其物权的取得应已有了保障。如果真正权利人此时介入,第三人可以诉请法院通过对实体关系的审理,作出由其取得物权的最终判决。

所以,最终的结论是,虽然第三人只有在完成登记时,才可以取得不动产物权,但是,如果具备了善意取得的要件,自第三人登记申请之后,第三人的物权取得即已获得了可靠保障。

六、真正权利人之可归责性

前文已述及,登记公信力的强化主要应体现在真正权利人归责性的弱化上,但此种弱化,无论如何也不能达到最终抛弃该要件的程度。如果真正权利人没有可归责事由,也会被剥夺权利,财产静的安全便失去了保障。“令本人承担交易安全的消极影响,从公平正义的角度来说,也应当具备来自本人方面的合理性。否则本人的安全将面临频频不测之害,法律秩序必将动荡不安。”善意且无重大过失只能说明有合理的信赖存在,但尚不能正当化对真正权利人权利的剥夺。在冲突利益之间,须对维护与牺牲各利益的理由进行综合判断,不能仅简单地让一方利益维护之合理性压倒一切。权利人利益的牺牲,需要通过权利人的归责事由进行正当化。所以,应确立权利人归责性之要件,个案中将权利人可归责程度与第三人之信赖合理性程度进行比较衡量,最终得出应予保护的利益,这样,才能构建出一种弹性的、兼顾双方利益的制度框架。

不动产登记与动产占有相比,不动产权利人的控制力更弱。不动产登记簿在登记机关的控制之下,权利人若想改变登记记载,也需要登记机关审核。但是,不动产登记非权利人所能控制的事实,不应成为否定权利人归责性要件的理由,相反,正因为权利人不能控制,才更需要权利人具有可归责事由。因为,当不能控制的情形很多,而丧失权利又不需要可归责事由时,静的安全将受到严重破坏。果真那样,权利人将处于不安之中,不知道何时会因第三人信赖了不可归责于其之事由导致的登记错误,而致使其丧失权利。另外,登记机关赔偿基金的设立,虽可以为真正权利人丧失权利提供补偿,但赔偿基金的存在,也不能成为否定真正权利人归责性要件的理由。因为,即使补偿是充分的,补偿与保有原物权之间也仍会有差距,标的物对权利人而言可能存在的特殊价值,决定了保有权利仍然是最有利的结果。而且,赔偿基金也完全可以用来补偿善意第三人的损失,使第三人虽未取得相应物权,但可以得到金钱补偿。这也不失为一种保护信赖的方法,可以有效降低交易风险。

有学者指出,在德国,“权利外观法理”如何同基于“意思”、“过失”的私法体系进行和谐,一直是学界论争的题目。与保护信赖者权利的一面性并存,对真实权利人权利丧失的根据,即对“归责”机制的解明再次成为法律学上的重要课题。这正反映了法律发展的轨迹:

由着力于财产静的安全的维护、到对交易安全的极力强调、再回头兼顾静的安全,试图达到动与静的平衡。成熟的法律不会忽视任何一方的正当利益,会通过弹性的制度工具,来容纳个案中所有应考虑的合理因素,得出契合个案情境的妥当裁决,绝不会轻易关闭吸纳合理考量因素的任何渠道。而权利人的归责性要件,正是这样的管道,该要件使权利人方面的合理考量因素,可以由此为最终的裁决所参考。

真正权利人的归责性,主要表现为权利人对登记外观的形成或维持的影响。因权利人疏忽而导致登记错误、权利人明知登记错误却放任不管、或权利人为他人制造登记错误提供方便等时,权利人就具有可归责性。在继承发生的情况下,继承人不闻不问登记事宜,结果导致非继承人被错误登记为遗产的所有权人的,作为真正权利人的继承人也具有可归责性。为强化登记公信力,对真正权利人的归责性认定,应采较宽松的标准,例如,在权利人发现登记错误,并启动了与登记名义人的诉讼,但却没有申请异议登记时,如果有善意且无重大过失的第三人介入,也应认定权利人具有归责性,第三人可以取得相应物权。因为,权利人应当预见到,第三人可能会因对登记的信赖而与登记名义人进行交易,而其又有申请异议登记这样的手段可以阻止,却不加以利用,具有归责性,应承担不利后果。

真正权利人归责性的认定,应采取推定的方式,即只要出现登记错误,就推定真实权利人具有可归责性,权利人若想摆脱,就需要证明导致登记错误形成及维持的事由与其彻底地无关。由于登记簿系由国家登记机关编制,第三人往往高度信赖登记簿,这使得权利人负担起更高的谨慎义务,从而不可能轻易通过自己归责性要件的不具备,来否定第三人的取得。实践中,权利人对自身归责性的否定,常通过对登记错误是由于他人故意或登记机关故意、重大过失行为导致之事实的证明,来实现。例如,甲与登记员乙合谋,伪造交易文书,擅自将丙之房屋移转登记于甲的名下,甲隔日即将该房屋出卖给善意无过失之丁,并与乙分款潜逃。在该案型中,登记错误完全是由于甲、乙违法行为所致,丙没有可归责事由,所以,丙若能证明上述事实,则虽然丁善意无重大过失,也不能取得所有权。

七、无异议登记存在

异议登记是指就登记名义人之外的人对登记正确性之异议所作的登记。异议登记的目的在于传递登记可能存在错误的信息,破除登记推定力,以阻断登记公信力。由于异议登记主要针对的是登记公信力,故异议登记所持异议的登记事项,属于能够引发登记公信力者,异议登记才有意义。异议登记作为一种临时性的措施,主要是为了解决登记错误纠正过程中真正权利人保护的问题,使真正权利人不会在登记错误纠正前,因出现善意第三人而遭受损失。《德国民法典》第899条对异议登记作出了规定。我国民法典学者建议草案中,也规定了异议登记。

异议登记的存在,并不影响登记名义人处分登记权利,登记名义人可以继续处分其可能存在的权利,但如果所登记的异议成立,登记确有错误,那么第三人不能善意取得物权。而且,不管第三人有没有看到登记簿中的异议,其都不再受保护。这里,关键问题是异议已经登记,若第三人没有查阅登记簿,就应自己承担风险。

但是,异议登记的存在,并不能阻止所有的善意取得,其所能阻止的仅是其所针对的权利的善意取得,如果不动产登记簿存在异议登记所针对的事项之外的错误,第三人善意信赖该项登记的,仍然可以善意取得。例如,乙因甲、乙之间的买卖合同而受让甲之不动产并办理了登记,甲主张合同无效而与乙处于诉讼之中,并且甲申请了对所有权的异议登记。而登记簿上尚记载了由甲在出卖该不动产之前设立的丙之地上权,但该地上权实际上并不存在,丙转让该地上权给善意之丁,并办理了登记。此时,虽有异议登记存在,但该异议登记并非针对丙的地上权,所以,丁仍然可能善意取得该地上权。

此外,异议登记之人并非真正权利人,但异议登记针对之事项确有错误的,第三人仍可能构成善意取得。例如,甲之不动产错误登记于乙的名下,丙误以为该不动产为其所有,申请了异议登记后,乙将该不动产转让给善意之丁,丁可以善意取得所有权。但是,在异议登记的有效期内,异议登记的效力可以阻止连续发生之转让中的善意取得。例如,甲之不动产错误登记于乙的名下,甲申请异议登记后,乙将该不动产转让给了丙,丙随后又将该不动产转让给了丁,此时,丙、丁均不能善意取得该不动产所有权。丙不能善意取得是因为有异议登记存在,丁不能善意取得,一方面是因为针对其取得之物权的异议登记仍然存在,另一方面丁也可以从登记簿上发现丙可能为无权利人。而且,如果此时丁可以善意取得所有权,那么恶意当事人就可通过连续的转让,来挫败权利人申请异议登记的努力,损害真正权利人的利益。

(第三节)法律效果

一、物权变动效力

(一)第三人取得相应物权

不动产善意取得的法律效果,表现为第三人取得相应物权。所谓“相应”物权,是指由第三人信赖的登记簿记载及当事人之间的合同所共同确定的物权。由于不动产登记簿可以表现复杂的法律关系,所以不动产善意取得的法律效果更为复杂。但是,其判断标准尚属明确:第三人欲取得某种物权,而登记簿又显示其可以取得这样的物权,就可以发生相应的物权变动。第三人物权取得的“相应性”,除了表现在物权取得本身,还表现在所取得所有权的负担状况,以及所取得他物权的顺位上。

在无权转让所有权的情况下,第三人可以善意取得该所有权,而该所有权上是否有权利负担,主要根据登记簿之记载确定。当虽然不动产所有权人记载错误,但登记簿记载有真实存在的他物权时,第三人只能取得负有该他物权负担的所有权。当不动产所有权人记载错误的同时,登记簿上还错误涂销了他物权时,第三人可以取得无该他物权负担的所有权。当不动产所有权人记载错误,同时登记簿记载了不存在的他物权时,第三人可以善意取得所有权,并且不负担虽登记但不存在的他物权。因为,不动产登记的公信力只为善意第三人的利益,而不为其不利益发生效力。不存在的用益物权、担保物权、处分限制等,即使记载于登记簿上,对善意第三人的权利取得,也不生不利影响。

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