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第24章 他们的空间(5)

但是,这种逻辑和潜规则实为谬论。“隐私,乃是一种与公共利益、群体利益无关的,当事人不愿他人知道或他人不便知道的信息,当事人不愿他人干涉或者他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或者他人不便侵入的个人领域。”隐私是隐私权的客体。隐私权是自然人自主支配自己的隐私的权利,是一种独立的人格权。自然人有权根据自己的意愿决定是否公开自己的隐私,公开何种隐私,以什么方式公开,是否允许别人利用以及如何利用等。对于自然人而言,行使隐私权是体现其自由意志的基本方式。他人、单位、国家应当尊重和保障该人的隐私权,确保该人免受恐惧地行使其隐私权。

如果自然人意欲公开自己的隐私但是害怕公开后会遭受侮辱、歧视或者其他不公正的待遇的话,那么自然人出于忧惧而不公开自己隐私就不是在行使其隐私权。一定的社会空间对自然人的不友好,无论实际存在的还是假定存在的,造成自然人忧惧从而自然人不得不隐瞒自己的性倾向,这根本不是对隐私权的尊重和行使。作为权利状态的隐私是一种供自然人自主选择的可能性状态;而作为义务状态的隐私是一种自然人只能对自己的隐私保持沉默,没有任何其他选择。只有一个备选选项的选择,与其说是自由,不如说是命令。义务状态的隐私,不是自然人有权保持沉默,而是有义务保持沉默。单位、其他组织和国家应当创造良好的条件,使得自然人可以自由地不受恐惧地行使隐私权。所谓的良好的条件包括单位制定内部规章希U度或者国家施行法律法规,以营造尊重人格与尊严,尊重隐私与名誉,尊重差异与多样,恪守平等与公正,反对偏见与歧视的单位风气和社会环境。

性倾向是一种隐私。更为确切地说,在异性恋正统制的空间中,非异性恋的性倾向是而且才是隐私。在异性恋正统制空间中,异性恋似乎是已然、实然、必然的状态;异性恋似乎无所不在以至于习以为常;异性恋似乎是“有且只有”的性倾向,人人都被假定为异性恋者。因此,在一个异性恋正统制空间中,异性恋是显而易见的真相,不是隐私。而被忽视、无视,甚至被鄙视的同性恋或者双性恋成了隐私。

在现代空间中,异性恋正统制微妙地利用了隐私制度,将隐私制度从对私人领域的渴望和诉求变形为对私人表达欲望的限制和消解。原本基于人格独立与尊严的同性恋隐私场域被挤压为基于恐惧与耻辱的同性恋“藏身柜”(cloet)。赛菊寇(EveKosof-SkySedgrnck)指出,“藏身柜”所隐喻的社会关系是“围绕着同/异性恋定义的已知与未知、明显与隐匿之间的关系”。在这种社会关系中,异性恋是已知的显现的性爱形态,而同性恋是不为人知的只能隐蔽的性爱形态。这种“藏身柜知识论”(epistemologyofthecloset)造成了艾斯康(WilliamEskridge)所称的“藏身柜隔离制”(apartheidofthecloset),“同性恋者在心理上和社会上处于孤立地位”。藏身柜隔离希r坚持把区隔和隐藏一个人的性别或者性方面的不正统之处作为这个人的公民资格、自由和就业的条件”。

“藏身柜”式的同性恋隐私虽然表面上相安无事,但是实际上起着慢性窒息的效果。权利状态的同性恋隐私绝不是“藏身柜”式的隐私,而是在没有忧惧的状态下具有同性欲望的人自行决定是否告诉他人,告诉他人的时间、场合、方式等。就单位场合而言,同性恋者有权决定是否将自己的真实性倾向告诉其同事、经理、投资者等,而且如此t决定不应该受到单位的直接或者间接的威胁、惩罚或者其他不公平的对待。而且,单位应当采取有效措施建设和维护对任何性倾向职员友好、公平的工作环境。

作为隐私的同性恋,绝不是意味着同性恋者不得将同性恋作为隐私信息告诉单位或者同事等。那种要求同性恋者不得在单位中表明自己是同性恋者的潜规则和逻辑剥夺了同性恋者在单位中行使隐私权和言论自由的正当性和可能性。单位必须放弃、杜绝和改正这种潜规则。单位应当充分认识到,这种潜规则是基于对于同性欲望的无知、误解或者恐‘県,而这种潜规则的运作使得单位的凝聚力和创新力受到负面影响,从而使得单位不能充分实现效益最大化。

三、公共场所:法律定义与公共领域

公共场所是什么,是一个看似不言自明,实则混沌难解的问题。迄今为止,中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会通过的二十多部法律中提及“公共场所”,而且有些法律使用了例举的方式来描述“公共场所”的性质和外延。例如,1997年刑法第291条规定,“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据该法,车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等,属于公共场所。

再如,《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条第二款规定,“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:(二)扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的。”根据该法,车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等,属于公共场所。但是,没有一部法律对这个术语进行“‘属’加‘种差’”式的形式逻辑定义或者用语说明。

从现有提及“公共场所”的法律的调整对象来看,它们全部集中在公共秩序方面。从产权角度看,一方面,公共场所不一定是公有场所,也不一定是共有场所。另一方面,公共场所是供公众使用的场所,即使或许这个场所的所有权不归属于公众。可见,公共场所不是一个从产权角度来定义的概念,而是从公共秩序角度来描述的概念。某一场所之所以被归类、定性或者解释为公共场所,关键不在于它的产权关系,而在于它是否涉及公共秩序。但是,问题是,公共秩序又是什么。公共场所的法律定义可能性在于那些被认为属于公共场所的场地有“家族相似性”,即使这种“家族相似性”或许是被假定出来的;而定义不可能性在于纯粹的永恒的“家族基因”或许就没有。对于公共场所的法律建构,特别是执法和司法建构,往往得依赖特定案件的特定案情。一个场所是私域还是公域,很大程度上得取决于具体情境。朱苏力教授对2002年8月发生在陕西省延安市的“黄碟案”中所涉及的被认为是私域的“家”的公共性有着独到精深的分析。而且,997年刑法和《中华人民共和国治安管理处罚法》对不少行为的调整是不取决于行为地的产权性质的。例如,卖淫嫖娼的违法性,吸食、注射毒品的违法性等与该行为是否发生在公是人有关。

更为紧要的是,公共场所的定义的不可能性,在于作为现代性基本组成要素的公共场所的内在悖论。在追求和实现现代性的过程中,作为公共交流、评议和协商的平台的公共场所的出现是不可避免的。现代化需要现代的各种形态的公共场所的出现和发展。现代化需要供公众交易的商品和服务市场,需要供公众交流的茶馆、咖啡馆、酒馆、戏馆,需要供公众参与商议国是的场合。这些场地形成了追求现代化的社会独有的被德国思想家哈贝马斯称为“公共领域”的景致。而典型的“公共领域”是基于自由主义原理,“是在国家和社会间的张力场中发展起来的”。而现代公共场所的内在悖论恰恰在于公共领域的自身矛盾。这种矛盾性是公共领域与生倶来的。哈贝马斯认为,公共领域“首先可以理解为一个私人集合而成的公众的领域;但私人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关自身,以便就基本上已经属于私人,但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力机关展开讨论。这种政治讨论手段,即公开批判,的确是史无前例,前所未有”。公共领域是每一个独立的个人结合而成的,以本然是人公。而,被认为是私人领域的公共领域本身还具有一种公共性。但是,公共领域的主要公共功能却是成为与公共权力机关协商的相对方,与之博弈。公开批判是自由主义式的公共领域的灵魂和旗帜。于是,公共领域成为自由主义公共性对抗政府的公共性的领域。公共领域是一种聚私成公、公中有私、两种公共性对立的圈子。

更何况,随着现代性的发展,国家干预主义加强,公共领域发生结构转型。公共领域和私人领域发生渗透、交叉和重叠,于是自由主义式的公共领域日渐失效。“因为这时出现的是一个再政治化的社会领域,不论从社会学的角度,还是从法学的角度出发,它都无法归于公共领域或者私人领域的范畴之下。在这个交叉区域,国家化的社会领域和社会化的国家领域相互渗透,无需具有政治批判意识的私人作为中介。”“社会的国家化与国家的社会化是同步进行的,正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础,亦即,国家和社会的分离。从两者之间,同时也从两者内部,产生出一个重新政治化的社会领域,这一领域摆脱了‘公’和‘私’的区另IJ。它也消解了私人领域中的那一特定的部分,即自由主义公共领域。”于是,在法律制度变迁层面上,公法私法化,同时私法公法化,“从这个意义上来说,公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起”,一种公中有私、私中有公、公私混杂,甚至公私不明的新领域产生。“这既不是一个纯粹的私人领域,也不是一个真正的公共领域;因为这个领域既不能完全归于私法领域,也不能完全算作公法领域。”这些直接导致在法律规范层面上难以继续沿用泾渭分明的“公/私”两分法来界定行为、场所的性质。总之,公共领域的内在矛盾和结构转型决定了公共场所在法律规范层面难以精准定义。

公共领域的结构转型以及公共场所法律定义的两难使得同性恋者和同性欲望表达难以有安身之地。一方面,如果公共场所以公共秩序为判定根据,而公共秩序以异性恋正统希I]为依据的话,那么同性恋者和同性欲望表达就不可能有公共场所。如果公共领域不是各种私人声音进行沟通和交流、公民和政府进行对话和协商的场域的话,那么同性恋者和同性欲望表达就会被有卩除在公共领域之外。另一方面,如果同性恋者的权益和表达只能是隐私性质的,只是在“家”这个私域中存在的话,那么同性恋的权益和表达不可能得以行使和实现。尤其对于大多数没有向家长公开自己性倾向并与家长同住的同性恋者而言,家也不是一个可以自由表达同性欲望的场合。于是,他们除了沉默和孤独没有任何其他出路。

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