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第30章 承认的政治与认真对待权利(3)

当然,这起事件没有解决中国应该如何处理与同性恋有关的权利和责任问题,但是它触发了有关同性恋的“异难”。“同性恋”在中国法律符号领域内的“破开”为与性倾向有关的法律权益问题在二十世纪末二十一世纪初的中国的展开开辟了空间。正如利奥塔指出的,“异难”的破解,要求“建立新的说者和听者、新的意义、新的符号以使不公得以表达……这要求词语形成与组合的新规贝IJ。毫无疑问,语言能够接纳这些新的词汇家族或者新的话语类型。每一种不公都应当能够通过词汇得以表达。一种新的能力(或者才智)必须得以找到”。

夏国美正确地指出,二十世纪“90年代以后,随着国外同性恋者争取人权的呼声日益增大,以及精神病学和社会心理学领域对同性恋者的研究结论从判定为‘变态者’到认定为‘正常者’,中国社会对同性恋现象的看法,开始变得宽容起来。但是这种宽容在很大程度上并不是基于人性的自觉和理解,把同性恋看作是人类的一种性行为取向和性行为方式,而是见多不怪。

有些人认为,社会本就是五花八门的,只要不损害自己的利益,什么现象都可以让其存在。然而,艾滋病的出现,一下子打破了这种表面的宽容心态。对艾滋病的恐惧使人们感受到了生命的威胁。怨怒之下,一些人在观念上并未真正转换的对同性恋者的道德歧视很快就复萌了”。同时,不能忽视的另外一方面是,二十世纪晚期,艾滋病话语为思考性倾向有关的法律问题提供了一个新视角,开拓了新的理论和实践探索道路。二十世纪九十年代初,处于艾滋病防治教育前沿的若干中国医务工作者以极大的勇气在艾滋病易感人群中开展防治教育工作,主张将“捍卫少数人的权利”,把保护“人权”作为艾滋病防治工作的重要战略。中国健康教育研究所于1992年4月7日开通“艾滋病求助热线”,引起社会关注。

陈秉中等在《中国健康教育》杂志1993年第3期上发表《发展中的艾滋病求助热线》一文,介绍该热线设立的背景、宗旨和服务对象等。该文认为,“艾滋病高危人群大多生活于社会的边缘状态,承受着巨大的社会压力。艾滋病病毒感染的发生会引发更多的指向他们的负性社会态度。因此,他们需要人们的帮助。”该文指出,“不仅对艾滋病病毒感染者的歧视经常发生,而且对艾滋病高危人群的歧视也经常发生。”其中,“在我们这个社会中,同性恋者受到歧视并可能失去职业和家园的故事仍时有发生”。该文强调,尊重艾滋病患者和易感人群的尊严和人权是艾滋病防治的基本策略。“防止对艾滋病病人的歧视常被指责为保护了‘少数人的权利’却未能保护‘多数人的权利’。其实,人权是一个普遍的概念,‘少数人的权利’和‘多数人的权利’根本上是一致的,并不能一刀两断。”因此,“如果艾滋病病毒感染导致了污辱和歧视(如不能上学和工作),那么已经感染病毒的人或担心自己可能感染的人就会主动避免接受检查,他就得不到卫生和社会服务。那些急需信息、教育、咨询和其他支持的人们将被‘赶入地下’,那么害怕自己可能感染的人可能不愿去寻求帮助。由于教育难以开展,疾病的预防和控制也是难以奏效的”。艾滋病话语提供了“权利”、“人权”、“反歧视”等概念和词汇,为重新检视同性之间性行为、爱情及伴侣关系提供了认知和理解的可能。

特别从二十世纪九十年代起,“中国正在走进权利的时代。在这个时代里,人的尊严和自由借助权利语言逐渐成为社会进步和制度建设的核心价值;人的愿望和利益要求通过转换为权利诉求而更多地依赖常规化、程序化的立法活动、司法诉讼和行政管理,而非更多地依赖道德关怀、行政裁量、社会运动乃至暴力革命;治理不仅因为民主权利的效能而逐步成为自治,而且因为以私人权利为公共权力的边界而必须走向法治”。正是在这个走进权利的时代,1979年刑法于1997年3月予以修正。1997年刑法删除“流氓罪”,代之以侮辱、猥亵妇女的犯罪,聚众进行淫乱活动的犯罪,聚众斗殴的犯罪和寻衅滋事的犯罪。1979年刑法中的流氓罪不是专门和特别针对同性恋者的,但是1997年刑法对流氓罪的分解仍然被认为是同性恋在中国非罪化的标志。

因为流氓罪分解后,1997年刑法中没有一个罪名惩罚两个相同性别的成年人在私人场所中不以营利为目的的合意的性行为。然而,虽然流氓罪如此分解确实解决了“流氓罪”的笼统和随意,但是成年男子对另一成年男子严重的性侵犯却难以受到1997年刑法追究。同时,当时《中华人民共和国治安管理处罚条例》并未相应修改。该条例第1条规定,结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的,构成尚不够刑事处罚的,扰乱公共秩序行为,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。郭晓飞指出,“1997年《刑法》的修订在此一问题上的改动和同性恋没有立法动机上的任何联系,和非罪化的关系也是‘事后解释’的重构。”1979年刑法在1997年修改时原本没有意图回答“同性恋是否犯罪”这个问题,但是流氓罪的分解实际上起到了使成年同性恋者在私人场所的自愿的不以营利为目的的性关系非罪化的结果。这个结果“即使客观上Xt于同性恋权利有积极影响的话,那也只是一个‘非意图的后果’”。2005年8月28日,中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国治安管理处罚法》。该法第44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”

《中华人民共和国治安管理处罚法》不再使用“流氓”一词,同时规定对于不构成犯罪的“猥亵他人”行为的行政处罚。在这部法律中,“猥亵他人”属于“侵犯人身权利、财产权利的行为”,没有被归类为“扰乱公共秩序的行为”。由于“他人”既可以是男性,也可以是女性,所以1997年刑法未能适用的强制猥亵成年男性的行为贝1.由《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条调整。

当然,在“走进权利的时代”中,与性倾向有关的权益问题依然处于“走向权利”的阶段。此处的“权利”不是指免受刑法等惩罚型法律惩处的权利,而是指自主和平等地表达自己性倾向的权利、免受基于性倾向的歧视和不公正待遇的权利。目前,中国没有一部法律和行政法规明文禁止基于性倾向的歧视。虽然中国在过去三十年中制定和施行了不少具有反歧视法性质或功能的“权益保障法”(例如,《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国就业促进法》),但是此类法律中没有一部明文保护基于不同的性倾向的自由和平等的权利。作为法律符号,“性倾向”、“同性恋”等是中国法律和行政法规中的失踪者。当然,“异性恋”作为符号同时是失踪者。这两个“失踪者”的同时不在场,造成法律在性倾向问题上的中立或中性的表象。这恰恰是一种无意识的符号应用策略,即通过二元对立的符号同时不在场以遮蔽强势话语的力量运行网络和机芾。

异性恋正统制是一种无意识形态的法律制度。无意识语言是通过隐喻和换喻机制形成的。中国法律条文中的“他人”作为法律符号是异性恋正统制无意识的隐喻和换喻。更确切地说,在刑法语域内,“他人”是异性恋正统制无意识的隐喻;在婚姻家庭法语域内,“他人”是异性恋正统制无意识的换喻。1997年刑法第358条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”,构成犯罪。1997年刑法多处使用“他人”一词,是一个相对于“本人”的概念。如果从性别角度检视,凡是出现“他人”的,“他人”的性别没有特定指向,既可指男性,也可以指女性。这似乎没有异议。但是,2003年的“同性卖淫案”引起法学界热烈的讨论。

虽然争论焦点在于“他人”和“卖淫”二词的解释,但是围绕这起案件的讨论却让长期未得以言说的同性恋有关的法律话题再次进入公共领域。

1997年刑法第358条规定的组织卖淫罪条文中出现了一种“他人”,但是这个罪名逻辑上应该有两种不同的“他人”作为相对于组织者的“他人”的“卖淫者”与作为相对于“卖淫者”的“他人”的“嫖娼者”。在组织卖淫情形中,嫖娼者是他人的他人,是他者的他者。第二种“他人”在刑法条文中没有出现。第一种“他人”,即在文本中出场(在案件中“出台”)的“他人”,被立法解释为“主要是指女人,也包括男人”。由于1997年刑法对“卖淫”一词没有释义或说明,于是“他人的他人”的性别,即嫖娼者的性别,可以相应推论为“主要是指男性,也包括女性”。具有讽刺意味的是,这种推论可以使得“组织他人向相同性别的人卖淫”不构成犯罪。这种推论的更大的法律风险是,在一个追求民主和平等的社会中,如果刑法仅仅惩罚组织异性卖淫,而不惩罚组织同性卖淫,这可能会违反宪法中的平等、公平等基本原贝IJ。

当然,还有一种推论是他人与“他人的他人”之间的性别关系既可以是异性,也可以是同性。这种推论就将“组织同性卖淫”纳入犯罪范畴了。第一种“他人”在文本中在场而第二种“他人”在文本中缺席,以及对第一种“他人”的立法解释构成了一种“他人的他人是异性”的隐喻关系,揭示了异性恋正统制的无意识。在场的“他人”通过立法解释可以指向两种性别,这与他人一词本义相符,而“他人的他人”在文本中的缺席恰恰反映了认为卖淫者与嫖娼者只可能是异性关系的“唯异性恋主义”。“唯异性恋主义”认为,这不言而喻,不言自明,所以没有必要写出来。由于现代刑法强调“法无明文规定不为罪”的原贝IJ,所以“他人”与“卖淫”的原本似乎明确无误的含义受到质疑。

由于刑法没有对“卖淫”进行定义,这使得唯异性恋主义基础更为隐蔽。而且,唯异性恋主义基础没有被明文写出,解释技术很容易就绕开了这个基础,通过对“卖淫”的广义解释将“同性卖淫”纳入。值得注意的是,这种解释技术只是绕开了,并非打破了异性恋正统制,而是强化了异性恋正统制,因为将“同性卖淫”纳入“卖淫”的解释技术并非支持和保护同性恋。相反,这种解释技术可以理解为惩处任何违反异性恋正统制的行为。这种观念认为,即使以营利为目的的性关系也得符合异性恋模式。同性卖淫在生理性别层面上不符合男性和女性交合的要求。基于异性恋正统制的异性卖淫嫖娼的禁令只是打击了异性恋关系中的“不正统”的关系,但是基于异性恋正统制的同性卖淫嫖娼的禁令并非只打击了同性恋关系中的“不正统”的关系,而是可以被解读为同性恋关系本身就是违背异性恋正统制的。

如果说在刑法语域内,“他人”是异性恋正统制无意识的隐喻,那么在婚姻家庭法语域内,“他人”是异性恋正统制无意识的换喻。

2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》,即“2001年婚姻法”。根据2001年12月24日由最高人民法院审判委员会第1202次会议通过并自2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》,001年婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚夕卜异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。可见,2001年婚姻法中的“有配偶者与他人同居”中的“他人”仅指“异性”。这种司法解释技术可以被理解为“狭义解释”。这种“他人”、“异性”两个能指所构成的关系是一种换喻关系。这两种能指之所以能够被联系起来,只有在婚姻法的特定语境中,“有配偶者与他人同居”这种特定词组中。

而且,这种特定语境中所建构起来的两个不同的能指之间的联系的基础只有一个,即异性恋正统制。在异性恋正统制中,“有配偶者”的“他人”只能是婚外异性,也就是说,他者的他者不应存在,即使存在,也只能是异性。虽然将“他人”解释为既指纟昏外异性也可指婚外同性的技术或许能更全面地保护异性恋婚姻制度,但是司法解释并没有如此操作。这种解释技术主要是为了强化婚姻制度和同居关系的唯异性恋主义,强调法律和司法不保护除异性婚姻关系之外的任何其他亲密关系,无论是异性之间还是同性之间的。正是这种原本不能一一对应的两个能指的换喻关系露出了法律的异性恋正统制的无意识。

同性婚姻:二十一世纪的权利欲望

2006年3月5日,正值第十届全国人民代表大会第四次会议和中国人民政台协商会议第十届全国委员会第四次会议在北京举行之时,在广州出版的《南方都市报》有如下报道:‘我已经将同性婚姻合法化的提案交给全国政协常委万钢先生。’中国社科院社会学所研究员李银河在自己的博客上这样说。这份提案呼吁将同性婚姻合法化。前天,万钢对此予以否认。全国政协新闻发言人吴建民也表示,同性婚姻在中国太超前。呼吁同性婚姻合法化的主张通过网络和传统媒体扩散开来,吸引了众多读者的眼球。但她关于万钢收到这份建议案的说法,遭到当事人的否认。在2003年和去年的两会上,李银河冀图通过争取同性恋的努力已经受挫。前天下午,全国政协新闻发言人吴建民在接受记者采访时说,提案能否被立案,要考虑中国的实际情况,同性婚姻的思想太过于超前,并不是所有的西方国家都允许同性婚姻,即便在美国,也不是每个州都将同性婚姻合法化。”

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