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第9章 从鸡奸到同性恋:跨语际法律实践(4)

《刑法志》主要是将日本《旧刑法》等翻译成中文,并加以注释而形成的。由于中文与日文共享很多汉字,所以当日寸不少法政类新名词、新术语通过翻译自日本法律文本进入汉语文本。日本《旧刑法》中有“猥亵奸淫重婚/罪”一节,黄遵宪翻译为中文“猥亵奸淫重婚之罪”。之所以得强调这是译介,而不是照抄,而是因为这是一个互动、创造、改造和挪用法律术语的复杂过程。“猥亵”一词为中国固有词汇,但是清末之前的中国刑律条文中没有将该词作为法律术语。日文中的“猥”、“亵”、“猥亵”从古汉语借来。日本明治维新时期的《旧刑法》使用“猥亵”一词指称一种罪行,于是该词成为日本法律术语。“猥亵”一词的近现代法律意义最初是由日本法律实践赋予的。时至晚清,由黄遵宪将该词译介,开始作为一种描述一种罪行的专门术语进入中国近现代法律术语库。

到了二十世纪初,沈家本等修订清代刑律时,正式将该词引入具有近代意义的刑律草案之中。《大清刑律草案》第272条规定:“凡对未满十二岁之男女为猥亵之行为者,处三等以下有期徒刑或三百圆以下三十圆以上罚金。若用暴行胁迫或用药及催眠术并其余方法,至使不能抗拒而犯前项之罪者,处二等或三等有期徒刑或五百圆以下一百圆以上罚金。”第273条规定:“凡对十二岁以上男女用暴行胁迫或用药及催眠术并其余方法,至使不能抗拒而为猥亵之行为者,处三等以下有期徒刑或三百圆以下五十圆以上罚金。”第272条的按语谓:猥亵行为指违背风纪未成奸以前之行为而言,与第274条之奸淫、278条之犯奸不同。至鸡奸一项,自唐迄明均无明文,即揆诸泰西各国刑法,虽有其例,亦不认为奸罪。

故本案采用其意,赅于猥亵行为之内,而不与妇女并论。”很明显,该草案明确区分了“猥亵”、“奸淫”、“犯奸”、“鸡奸”等概念,并且根据他们批判地理解的中国古代法律传统和西方近代立法进行厘定、辨析,并斟酌存废。这体现了沈家本的主张:“我法之不善者当去之,当去之而不去,是谓之悖;彼法之善者当取之,当取而不取,是谓之愚。夫必熟审乎政教风俗之故,而又能驼乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通,庶不当悖且愚乎!·”通过这个过程,“猥亵”从一个普通名词转变成一个专有名词。即使对草案提出反对意见的王公大臣们也没有注意到“猥亵”是一个新的法律词汇。

他们没有质疑“猥亵”一词的使用。当与性有关的法律概念重新定义,确定不同概念之间的相同(属,即违背风纪)与差异(种差,即是否成奸)之时,语词再出现、消隐、上场、在场或下场,语词关系重现排列,同时新的性观念和秩序开始形成和实施。这是一个法律概念和观念近代化、逻辑化与理性化的过程,是一个在近现代语境中生成新的法律意义和秩序的过程。清末对于具有近现代法律意义的“猥亵”一词的继受是晚清受日本近现代刑法理论和立法影响,同时又由清末王公大臣和知识分子在当时特定的局势下既反观中华法律传统又借鉴西方法制而加以利用的过程。这条按语对于“猥亵”的释义,成为“猥亵”作为中文法律术语的含义的标准。这对于南京国民政府以及台湾地区的刑法立法和司法实践,以及中国内地刑法理论、立法和司法有着长远的影响。

1954年8月,英国内政部长设立“同性恋罪行和卖淫专门委员会”,其中一个主要目的是考量“有关同性恋罪行的法律和做法以及因此被法院定罪的人的待遇”并“报告哪些修改是必需的”。

约翰·沃尔芬登励爵担任该委员会主席。沃尔芬登勋爵时任英国雷丁大学校长(ViceChancelloroftheUniversityofReading)。该委员会成员包括精神病学家、法官、宗教人士、教授、外交官、政治家和民间组织代表。该委员会1954年9月15日第一次开全会。以后三年中,他们分别听取了宗教人士、警察、法官、执法人员、精神病学家、同性恋者等各相关方的陈述和观点。1957年9月3日,《同性恋罪行和卖淫专门委员会报告》(ReportoftheDepartmentalCommitteeonHomosexualOffencesandPrcfttwton)在英国出版。该报告也被称为“沃尔芬登报告”。该报告第一次发行印刷了五千本,于出版当天的几个小时内售罄。该报告建议将成年人之间的私下的合意的同性恋行为非罪化。

这个建议得到了当时在任十三名委员中的十二名委员的支持。该报告指出:“除非社会通过法律有意将罪行领域等同于恶行领域,否则必定存在一个有德无德的私领域,而这个领域,如果用简洁直白的话来说,不是法律管的事。如此说不是宽宥或者鼓励不道德的私领域。相反,强调有德或者无德的行为的私人性就是强调个人对其自己行为的个人责任。这种责任是一个成熟的人可以被合理地期待会不受法律惩罚的威胁而自行承担。”该报告还强调,“法律的职能是维护良好公共秩序和公共风气,使公民免受侵害,提供充分保障以防来自他人的剥削和腐化……我们认为,干预公民的私生活或者企图在私领域中施行任何特定的行为模式不是法律的职能。”

该报告的出版引发了广泛的公共讨论,其中当时英国法官德夫林勋爵与牛津大学法理学教授哈特之间的论争就是典型代表。这两位法学家的观点碰撞出深远的理论意蕴和实践指向的火花。

1963年,哈特教授将他围绕着这些争论所发表的文章结集出版,书名为《法律、自由与道德》。他在该书的自序中写道:“它们主要致力于驳斥一种由许多富有影响力的英国法官为反对诸种改革论点而提出的、贯穿上一百年的观点,卩,将不合乎道德的行为,即使是对他人根本未造成任何伤害的不道德行为,措诸刑律并予以惩罚是完全正当的。与传统的性道德相悖的种种行为,例如同性恋,就是一些对别人并未造成伤害的道德罪错的极好例子;因此t,它们就成了我讨论的焦点所在。”沃尔芬登报告及其发表是二十世纪西方国家同性恋非罪化的里程碑式文件和事件。沃尔芬登报告的发表和随后十年的各种公共讨论导致了《1967年性罪行法》(SexualOffencesAct1967)的通过,废除了英国刑法中惩罚两个成年同性之间的私下性关系的相关规定。根据《1967年性罪行法》,两个年龄已满性同意年龄的同性恋者在没有第三方在场的情况下合意的性行为不构成。

中华人民共和国第一部刑法典(即1979年刑法)第160条规定“流氓罪”。虽然这个罪名惩处猥亵行为,但是该法律文本中没有“猥亵”一词。1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌在“关于中华人民共和国刑法(修订草案)的说明”中指出,“刑法第160条规定:‘聚众斗殴、寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。’这一规定比较笼统,实际执行中定为流氓罪的随意性较大。

这次修订,将流氓罪分解为四条具体规定:一是侮辱、猥亵妇女的犯罪,二是聚众进行淫乱活动的犯罪,三是聚众斗殴的犯罪,四是寻衅滋事的犯罪。”1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订1979年刑法。修订后的刑法自1997年10月1日起施行。1997年刑法第237条规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”

由于当时《中华人民共和国治安管理处罚条例》第19条规定,结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告,所以虽然强制猥亵成年男子不构成应受刑法惩罚的犯罪,但是可按该条例规定的“流氓活动”给予行政处罚。中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过《中华人民共和国治安管理处罚法》。该法第44条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”《中华人民共和国治安管理处罚法》不再使用“流氓”一词,同时规定了对于不构成犯罪的“猥亵他人”行为的行政处罚。于是,该条规定将猥亵成年男子的情形明确纳入其中了。

同性恋:在官方文件中的浮现

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