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第2章 绪论(1)

【导读案例】

案例1:安提戈涅:“我还知道有一种法律”。在古希腊的悲剧《安提戈涅》中,俄狄甫斯王发现自己弑父娶母的真相后,进行了自我放逐。他的儿子吕尼刻斯和厄忒俄刻勃斯为争夺王位进行决斗,结果双双殒命。兄弟俩临死前对他们的妹妹安提戈涅留下遗言,要求把自己埋葬在家乡。但新继位的国王克里翁让厄忒俄刻勃斯享受国王的葬仪,而将波吕尼刻斯暴尸城下,并下令如有人偷盗或掩埋,一律投乱石击杀。不久,有人发现尸体被覆上一层薄薄的沙土,就像举行过一场葬礼。克里翁知道后,加强了看守并抓住了在尸体上洒土的安提戈涅。克里翁责问:“你知道吗?你已经违反了城邦的法律。”安提戈涅答道:“是的,我知道。可是这个法律不是出自不朽的神之手。而且,我还知道有一种法律不分过去现在和将来,永远有效。尽管无人明白其中的出典,然而它是凡人不能逾越的规矩,否则众神就会迁怒于他。正是这样的法律命令我,不能让我母亲的儿子暴尸天下。”

案例2:海斯诉纽约中央铁路公司案。被告公司在河边合法地围起一块地,一块木板从被告临河的土地上伸往河面。原告站在该木板上准备跳水时,被身后土地上倒塌的一根电线杆击中落水死亡。初审和二审法官判决原告败诉,因为按照纽约州法律的规定,原告未经被告的允许而进入到被告的土地,是非法闯入者,所以被告不承担损害赔偿的责任。负责终审的纽约州最高法院认为,因为原告是闯入者就不能获得损害赔偿,这个判决的法律推理过程本身没有问题,但结果显然失之公平。最高法院转而采用了价值分析的方法,引入了公序良俗原则的考量,认为被告的木板侵犯了公共河道的空间,而置身于公共空间的原告,因为被被告管理不善而倒塌的电线杆击中死亡,所以判决可以获得损害赔偿。

【内容讲解】

第一节 法理学释义

一、什么是法理学

法理学是研究一般的法律和法律现象之规律和原理的理论学科。它所研究的对象是“一般的法律”和“一般的法律现象”问题,也就是说,它不研究特定的、具体的法律和法律现象,而是研究普遍的法律和法律现象问题。

“法理学”译自英文jurisprudence,而jurisprudence最常见的含义,乃是指法律科学(the science of law)。jurisprudence的词源是拉丁文iuris prudentia,本义为“法学”,即“关于人事与神事的知识,义与非义的科学。”从语义流变的角度观之,jurisp rudence是对法律知识的统称,并不特指“法理学”。jurisp rudence具有“法理学”的特定含义,始于1832年英国法学家奥斯丁《法理学的范围》一书。在奥斯丁看来,法学就是关于实在法的一般原理、概念和特征的科学,所以奥斯丁称其为general jurisprudence(一般法学)或philosophy of positive law(实证法哲学)。自此,jurisp rudence一词开始有“法理学”之义,用来指称关于法的一般理论研究。

法理学有时也被等同于法哲学,因为jurisp rudence一词偶尔也有此义。

但有学者认为法理学与法哲学是两个截然不同的概念。因为法哲学(ph ilosophyof law)是实践哲学的一个分支,而法只是其研究借助的素材,该学科的研究出发点是哲学的,并指向哲学问题的澄清。而从法学的立场出发,自觉或不自觉地运用哲学的方法研究法律,最终为的是法律问题的解答,由此并不构成一门独立的学科,也不应当将其归入哲学,它只是法理学研究的一种形式,可称之为哲学法理学(philosophical jurisprudence)。就好比法学家用历史的方法研究法律与历史学家用历史的方法研究法律的情形是不一样的。很可能他们的研究过程相似,结论也可能相似,由于出发点和目的不一样,结论的相似可能只是在某些层面上,继续深入则很可能分道扬镳。

二、法理学的研究对象及其在法学体系中的地位

(一)法理学的研究对象

法理学的研究对象是法与全部法现象及其运动的规律性。根据西方法理学理论的发展状况以及我国法理学研究和教学的情况,我们认为法理学的研究对象可以概括为四个部分:本体论:大致包括法的本质与特征、法的要素、法律渊源、法律效力、法律规范、法律权利(权力)、法律义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等。方法论:主要研究法律方法,包括法律解释、法律推理、解释与推理中的价值判断、法律论证、判例等方法或技术。社会论,或称法的运行论:大致包括法的运行过程(法律创制、法律遵守、法律职业、法律适用、法律监督等)、法的社会环境(法律的经济环境、法律的政治环境、法律的文化环境等)、法的发展(法的起源、法的继承、法的移植、法的改革以及法的现代化等问题)。价值论:主要包括法律与正义、法律的自由与秩序价值、法律的公平与效率价值、法律的人权价值,此外还有法治、福利等价值。

与其他法学分科相较,法理学的研究对象更具普遍性和基础性。法理学并不局限于对某一法律现象的研究,而及于法律现象的全部,意在发现全部法律现象存在及运动的规律性,其研究结论也具有普遍性,是关于法的总的观点。正因为其研究对象的普遍性,法理学还必须承担起探索法的基本概念与原理的使命,从而架构起一个具有严密逻辑联系的法学理论体系,为部门法学提供理论指导。

(二)法学体系及法理学在其中的地位和意义

法学,作为社会学科的一个门类,历时久远。至今已发展成为一个由多个联系紧密的分支学科组成的社会科学整体,这就是法学体系。出于法学研究的目的,根据不同的标准,可以把法学体系细分为若干的研究领域即法学部门。关于法学体系到底应该如何划分,其实并没有一个固定的模式,各国及一国不同时期的划分会有所不同。一般认为,我国当前的法学体系主要是由六大部门组成,其中每一部门又有若干分科。这六个部门分别是:理论法学(包括法理学、法社会学、法经济学、法文化学、行为法学等);法律史学(包括中国法律制度史学、外国法律制度史学、中国法律思想史学、外国法律思想史学等);国内法学(包括宪法学、行政法学、民法学、刑法学、经济法学、诉讼法学等);外国法学(如法国民法学、日本刑法学等);国际法学(包括国际公法学、国际私法学、国际经济法学等);边缘法学(包括犯罪心理学、刑事侦察学、法医学等)。

不管采用什么样的划分模式,法理学在法学体系中都居于极为重要的地位,它是法学中的基础理论学科,是关于法的一般理论。学习法理学的必要性和意义在于:

(1)法理学有助于树立法学的世界观。人类精神的演化和进步离不开哲学思辨,同样法学的发达离不开对法的终极问题的思考,这就是法理学探索的意义之一。法学的世界观是法学的重要问题之一。通过法理学的学习,追求对人类生存的状态和世俗社会生活的关怀,培养他们对于人类社会法律生活的哲学态度,培养法律和法学工作者的见识和境界。从事或未来从事法律职业和法学研究的人们都从法理学中获得理论素养。法律观不仅是法学研究者的学术素质,还是法律职业者法律素养的有机组成部分。

(2)法理学是形成法律角色的思维方式的基础。法理学的方法与思想是法律角色基本的思维方式。它能使法律角色改变通常人(非法律角色)的非理性的思维方式,避免凭经验和感觉去从事法律工作。比如同是对于商品,经济学家思考它的产品质量,法律家则思考它的产品责任。特别是在法律适用中,可以借助于法律职业的专业概念、专业判断和专业推理方法来观察事物和理解事物。

由此可见,法理学也是培养法律职业的实际工作能力的必要基础。

(3)法理学还是学习和掌握各部门法律知识的钥匙。法理学研究的是一般法,法理学为各部门法学提供基本原理,各部门法律制度原理是以法理学的原理为基础的。法理学帮助人们从总体上把握部门法的具体规范和制度,所以说法理学又是部门法学的入门向导。

(4)法理学还能够为弥补法律漏洞提供依据。现实的法律不可能穷尽现实社会生活中的一切可能发生的现象,在法律适用中法律作为适用依据的作用是有限的,在法律没有作出规定或者没有明确规定的情况下,法律适用者可以根据一定的成熟的学理进行判断,也就是说,法理成为法律适用的参照性渊源。所以法理学还为法律适用提供了关于正义问题的原理,从而弥补法律的漏洞。

第二节 法理学的历史

法理学是一门非常古老的学问,不论在西方还是在东方,其历史都是源远流长的。只要人类社会有了法,对它的思考就必然要发生。比如导读材料案例1中克里翁坚持“城邦的法律”,而安提戈涅却指向了“另一种法律”,到底哪个是最后的法律?法律到底是什么?对法律到底是什么的追问正是一种古老而又自然的法理学思想,这也正是法理学意图解答的核心问题。

当然,法理学成为一门独立的法学分科还是晚近的事情,其学科史不早于19世纪(1832年奥斯丁《法理学的范围》的发表可作为标志)。在此之前只有法理学思想,而有关法理学思想的历史却可以追溯得很远。

一、西方法理学的历史

西方文明起源于古代的希腊与罗马,西方法理学也正滥觞于此。一开始西方法理学并不具有今天这样的独立性,它还只是些非体系化的思想。在古代希腊,法理学思想更多的是片段式地蕴涵在时人的哲学与政治学论述当中,主要表现为一种自然正义观念,那时的法理学也称为正义之学问。

哲人阿那克西曼德有言:“万物所由之而生的东西,万物消灭后复归于它,这是命运规定了的,因为万物按照时间的秩序,为它们彼此间的不正义而相互补偿。”阿那克西曼德箴言向我们传递的信息正是古希腊思想对处置事物之间关系的正义力量(法)的探询尝试。在安提戈涅与克里翁之间的对话碰撞中所提出的中心问题也不外如是,到底何谓法律?有几种法律?何者更为有效?在漫长的西方古代世界,安提戈涅的另一种法律观念占据了上风,她所谓的另一种法律,也正是阿氏所探询的正义力量,它或是源于自然,或是基于人心。继阿氏之后的其他许多希腊思想家,如苏格拉底、柏拉图、亚里士多德,也多有论及法律。苏格拉底不惜以自己的生命为代价,坚决扞卫城邦法律的权威性;柏拉图则从早年哲学王的统治学说转向了晚年的法律统治思想;亚里士多德则对法律的至上统治作了进一步的强调;而斯多葛学派也坚信有一种源于宇宙理性的自然之法,并视其为人类生活的唯一指引。以法律为权衡来处置人类事务的观念越来越发达,对法律是什么及相关问题的思索也相应地活跃起来。

然而总的来说,古希腊法律思想是零碎的,难成体系。这是西方法学的萌生状态。法理学的初步成型是在古代的罗马。古罗马一度是一个地跨欧、亚、非三洲的大帝国,它有着发达的政治与经济基础,并通过斯多葛学派了解古希腊卓越的法律文化,法学领域出现了空前的繁荣,出现了职业法学家阶层,创造出一个堪与其庞大帝国相媲美的罗马法体系,从而使法学第一次从哲学、政治学当中分离出来,法理学初步成型。

西方法学的独立性随着罗马帝国的覆灭很快丧失了,西方历史也步入中世纪。中世纪占据统治地位的社会思想是基督教神学,法学屈从于神学而沦为神学的仆从。教父圣·奥古斯丁认为世俗的国家和法律乃是罪恶的产物,是由于人类堕落而产生的。世俗国家的法律必须在上帝理性的指引之下才能给人类带来和平和秩序,上帝理性统御一切,作为上帝理性直接体现的永恒法驾驭世俗法。继圣·奥古斯丁之后的教父托马斯·阿奎那则糅合了亚里士多德的理性主义与基督教神学思想,试图在上帝理性与人之理性之间谋得平衡。他将法律分为永恒法、自然法、人法与神法四类。其中,永恒法即上帝理性;自然法则是人之理性对永恒法的参与和认识的结果;人法即世俗国家制定的法律;神法即《圣经》。一方面,与圣·奥古斯丁一样,阿奎那将永恒法即上帝理性奉为人类生活的圭臬;另一方面他也承认了人之理性的认识能力,认为它可以参与永恒法。

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