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第27章 网络广告管理的难点

网络广告的法律规制

网络广告是一种新生事物,出现的时间不长。但是由于网络广告可能造成的影响面很大,因此稍有不慎,就会对社会治安、个人名誉、个人隐私、专利权等方面造成不良后果。因此,加强对网络广告的内容、网络广告组织机构的管理非常重要,需要各方面的共同努力。

网络作为一种传媒具有开放性、自由性、迅捷性、无国界性、互动性等特征,这些特征决定了对网络广告发布监管的难度。广告与广告监管是相互联系、相辅相成的,在网络广告飞速发展的今天,必须强化广告的监管,这样才能保证网络广告的健康发展。

第一,清晰地区分单纯的信息传播与广告具有一定难度,信息广告化与广告信息化使监管范围不清。尽管《广告法》对广告已有清楚的定义,指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。但是,在现实生活中,区分广告与信息、宣传、事实、表扬文章等本身就存在着难度,加上网上传播方式的多样性,在网上交易信息往往又与广告信息混合或并行进行,在一条信息中可以混杂有或隐含有广告的成分。这种非以广告形式或手段但包含广告内容的宣传也称隐性广告。《广告法》第十三条明确规定,广告应当具有广告标记,使广告具有可识别性,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。在传统媒体上也存在隐性广告,但相对于网络媒体而言,还是比较易于识别和管理的。而在网络环境下,隐性广告则很难识别。网络新闻、BBS上发布的信息明显起到广告效果,但很难说它具备广告形式。在这种情形下,如果要进行审查登记的话,是否发布这些信息也算是发布广告,也要进行审查或者资质许可呢?

第二,广告主、广告经营者和发布者定位问题模糊不清,网络广告传播主体的多元化使监管对象不明。广告监管机关通过对广告市场三大行为主体的划分,明确广告主、广告经营者、广告发布者的职责和权限,使广告监管对象明确。但是在网络环境下,三者的区分日益模糊,经营网络运营的ISP和提供信息服务的ICP既拥有传统媒体的传播平台,同时也集广告代理、制作和发布于一身。在这种情形下,我们无法用现行法律的概念和规则去理解和规范网络环境下的三种角色。另外,企业自由设立主页或站点进行自我宣传,任何人登录某一个站点,发布广告或类似宣传信息如何管理也是面临的新课题。最典型的是第三人利用电子邮件直接向他人散发广告或发含有广告内容的信件。在这种情形下,是否需要管制或如何管制呢?

第三,在网络上发布广告,媒体新、运作模式新、表现形式新、计价方法新,传统的广告管理机关对网络广告自然产生一种陌生感,因为生疏而不知管理从哪里入手,一时难以适应网络广告的管理。具体表现在广告管理人员素质的不适应以及管理装备的不适应。

第四,网络广告发布主体和渠道多样、广告发布地域无边界等特点,使广告管理更加困难。传统广告由于制作和发布广告的主体有限,发布的空间或地域有限,无论是对广告内容的管制,还是对许可或登记均可以实现。而对于网络广告而言,不仅存在难以计数的发布主体和渠道,而且不分地域国界限制,这使得网络广告的管理在某种程度上难以完全实现。基于网络的超地域性,它还导致法律适用和行政管理权的冲突。传统广告由于受国界的限制,一般由国内法管辖,即使发布跨国广告,也是由本国或由他国法律管辖,一般不会发生法律适用冲突问题。而网络广告则不同。从客观上看,由于网络广告可能涉及多个国家,无法将其分割为几个部分,无法确定哪部分所在地与网络更为密切。鉴于各国立法的差异,故当碰到这类问题时,各国广告法几乎都束手无策。有的广告主、广告发布者故意利用各国的差异,利用网络的超地域性,规避一国法律,想办法发布某些网络广告。对于这种行为,各国颇为头痛,但又无能为力。还需要国际社会采取合作,共同制定规范加以解决。

第五,网络广告的无序与网络广告管理的空白造成恶性循环。由于目前还没有专门的统一的法律法规和管理机关对网络广告进行管理,因此使得网络广告的管理缺乏规范和标准。

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