当代物权法百科全书小辞典初稿343-1
处理相邻关系的指导性依据之二
习惯法的辅助性依据
一、基本概念
1．定义
习惯法的辅助性依据，系指综合运用习惯法、道德法或者自然法、逻辑法的辅助处理相邻关系的指导性依据。因为习惯法与道德法或者自然法、逻辑法有些关联并且比较突出，故以习惯法为代表称呼之。
习惯法包括交易习惯与风俗习惯的行为规范法，这两种习惯涵盖社会道德、职业道德、人品道德和行为道德，故与道德法是相交叉的概念。习惯法包括自然习惯的行为规范法，包括人的自然和物的自然规律，故需要借助于自然法来巩固习惯法。习惯法有可确定性与不可确定性两个基本点，法理逻辑法可以帮助解决不可确定性的交易习惯、风俗习惯与自然习惯，也与习惯法产生一定的联系。
处理相邻关系的指导性依据，系指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用性依据，一是成文法的主导性依据，二是习惯法的辅助性依据，三是人民法官的自由裁量权。其中，习惯法是成文法的补充依据，又可以对于人民法官的自由裁量权提供帮助。
物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”说明了成文法是处理相邻关系的主导性依据，习惯法是处理相邻关系的候补性依据。如果说既没有成文法、又没有习惯法依据可循，或者说有两种样式的习惯法相持不下，法官可根据“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则和案情、案由等法理与要件，正确无误地行使自由裁量权。
2．两种依据与法官自由裁量权
立法机关在权威解读文本中特别强调指出：“平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，法律规定是难以涵盖全部关系的。因此有的民事关系在没有相应法律进行调整时，适用当地风俗习惯或者交易惯例是一种必然要求。在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。”在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“……因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。”（全国****会法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》分别为第181页；第182～183页）
通过分析研究，我们得知在处理相邻关系的依据问题上，可能是所有公法系、民法系中适用习惯法最多的一种类型，这在农村的农业社会中表现得最为突出。个中的原因很多，主要原因在于：一则，平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，不确定性和变异性的因素很多，法律、法规的规定是难以涵盖全部关系的。二则，如何处理相邻关系问题，面临着如何面对民族自治、村民自治、业主自治、居民自治的习惯自然问题，当地风俗习惯或者交易惯例不尽相同，且随机应变的因素很多，很多问题几乎没有规律性可循。如果法律不管三七二十一搞全国“一刀切”，就有可能伤害民事主体的民主权、自治权、共管权，结果是适得其反。
就拿农村的相邻关系和农业地役权来说，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水为例，农村中经常一会儿旱、一会儿涝，又反过来一会儿涝、一会儿旱，水的利用与反利用、兴利与除害等等，全是随机应变的，怎么处理？法律不能搞命令主义，也不能无所不包地规定之，最好的办法，只能由当地风俗习惯或者交易惯例来决定。三则，当代社会新生事物层出不穷，“相邻关系”的类型和问题不断增多，由小、旧相邻关系到大、新相邻关系，由古典式相邻关系到现代式相邻关系，由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系，所引发的问题越来越多，法律根本没有能力全部加以规范与调整，有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法，最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。
3．习惯法与成文法的关系
习惯法与成文法的关系，既有渊源关系、又有独立关系。所有的成文法源于又优于习惯法，相关的习惯法内容一旦构成成文法，就被成文法所替代。原则上，习惯法与成文法应当是各自独立的法。
习惯法与成文法的关系，主要表现就是存在与不存在、成立与不成立的排斥关系。成文法存在，习惯法就不能存在；习惯法存在，成文法就不存在。成文法是首选之法，习惯法是候补之法；成文法可以压制、替代习惯法，而习惯法不能压制、替代成文法。只有在“法无明文规定”的条件下，才能将习惯法作为处理相邻关系的依据。
物权法第85条最先肯定了法律、法规处理相邻关系的依据，此后才确认习惯法的可行性与候补性，不能据此认为习惯法能够压制、替代成文法。
诚然，习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系，有时候习惯****与成文法走在一起，并成为成文法的好帮手。原来，由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死，故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定，需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀，恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。如“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则被成文法确定下来后具体怎么办？业主相邻关系的日照权、采光权、观光权、眺望权、通风权被成文法确定下来后具体怎么办？农村相邻关系的引水权、截水权、蓄水权、用水权、灌水权、排水权被成文法确定下来后具体怎么办？最后可能会落实到习惯法或者法官的自由裁量权上去了。
总之，既不能否认成文法的主导性依据，也不能否认习惯法的辅助性依据，所谓“荷花虽好，需要绿叶扶持”是也。
二、习惯法的辅助性依据
习惯法于处理相邻关系问题上表现为最活跃并富有成效的一种依据，其常常与法官的自由裁量权交叉，并形成一定的功能与效力。有的时候，习惯法竟然在幕后与成文法联手处理相邻关系中一些疑难问题、具体问题，成了无名英雄。
习惯法，也叫不成文法，多为反映各地各民族劳动、生活及其相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例。它们口耳相传，沿袭成例，逐渐形成社会承认且以约束力保护的法律工具。一些沿袭多年的习惯法具有某种规律性的象征，实际上形成了另类判例，成为实证主义的不成文法。
罗马法中不成文法与成文法具有差不多相等的法的效力，那是因为习惯法差不多占了半壁江山和习惯法相当实用的缘故。成文法的大量颁布与应用，习惯法日渐式微，成为成文法的辅助性工具。中国的习惯法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。
习惯法的辅助性作用可以从以下几个方面来认识。
1．习惯法可以成为成文法的辅助工具
于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的辅助工具。成文法的特点是说一不二，所有规定的都是需要贯彻落实的；成文法的缺点是过于简略，或者规定不到位，或者留有余地。成文法简略掉、不到位和留有余地的地方，习惯法可以成为辅助工具。
譬如，物权法第89条规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这是一条好法律，是大得人心的。可是在一房难求的情况下，业主购房时只能忍气吞声地将这项忽略、默认了。农村的宅基地几乎是家家户户毗连的，盖房屋时，特别是城中村房屋的握手楼随处可见。某种场合和范围内，业主迫不得已而放弃成文法的诉权，却选择习惯法的权利，客观上使习惯法成了成文法的辅助工具。
2．习惯法可以成为成文法的补充工具
于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的补充工具。除了成文法简略掉、不到位和留有余地的地方以外，凡是成文法没有规定的可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。
譬如，截水权大多数适用于农村，而自然流水的走向、堵截流水的库存量要考虑水流下游生产生活的有利或者方便程度；农村的排水权与城市的排水权也是不一样的。农村排水是与排除水渍、水涝灾害联系在一起的，城市排水是与排除生产或者生活污水联系在一起的；农村的通行权与城市的通行权也是不一样的，农村的通行往往损害地上附着物如庄稼、果树、林木和池塘、鱼塘等地方，城市的通行容易忽略地下利用权而需要避免建筑物不动产的损害……如此类推，所有法律没有明文规定的，可以依照约定执行，没有约定的依照法理执行。
尽管于一定场合和范围内，习惯法可以成为成文法的替代、补充工具，法律效力仍然比成文法疲软一些，这是不争的事实。由此可见，更好的途径是需要进一步完善相邻关系的法律、法规，而不能过分依赖习惯法和民众的自觉性。
中国的民法、物权法比较西方国家更加抽象而简略，其形成的原因是：一来系历史原因造成。新中国在计划经济时期，实行的是扁平化管理模式，公而忘私大公无私成为全社会的道德规范，全国城乡的劳动关系、人际关系比较融洽，发生相邻关系的权利纠纷相对较少。在改革开放和市场经济时期，实行的是公私两极化自由竞争模式，自私自利唯利是图的丑恶现象开始泛滥成灾，全国城乡的劳动关系、人际关系比较紧张，发生相邻关系的权利纠纷相对较多，并且逐渐增多。立法快还不如变化快，关于相邻关系的法律研究与制订，往往跟不上形势的发展需要。二来，立法经验不足。中国关于相邻关系法律、法规的立法，缺乏经验，有些保守，显得有些被动。某些方面该进不进，该退不退。比如，城市的房地产建设应当由政府主导，却由开发商主导，宏观上不加以控制，微观上控制的效力会打折扣的；又比如，农村的土地所有权和集体化一乱，相邻关系就乱得不得了。另外，外国有许多相邻关系的明细法律规定，中国没有认真取经，在处理私权方面也是固步自封。
解决中国相邻关系法律欠缺的办法，应当尽快制订《相邻关系处理法》，明确规定相邻关系的范畴和具体办法，以弥补成文法的空缺。
相关法律：物权法第85条
相关名词：〖处理相邻关系的指导性依据之一〗〖处理相邻关系的指导性依据之三〗
字数：3888字
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