当代物权法百科全书小辞典初稿381-1
相邻共同共有制的理论争鸣
论题：业主相邻共有是一般共同共有关系
一、问题的提出
业主共同共有关系，到底是一般共同共有关系，还是特殊的共同共有关系？对于这个问题，学术界存在争议。笔者认为，这完全是一般共同共有关系，而不是什么特殊的共同共有关系。
持“特殊的共同共有关系”的学者认为，建筑物区分所有的共有权在性质上既不是按份共有，也不是共同共有，应当说是一种特殊的共有。其主要观点有4点：一是区分共有的共有权不同于共同共有；二是区分共有的共有权也不同于按份共有；三是此种共有不仅与专有部分不可分割，且常常采取法定共有的方式“强制共有”；四是根据持有份行使权利。
持“特殊说”即“反对说”的学者也似乎看出了所谓“特殊共有”的不同特征，并借此证明该学说成立。笔者简单分析研究所得出的结果，是“反对说”共有与“坚持说”共有的差异不多，而相同点更多。
问题在于，有些按份共有和共同共有的界限不是十分明朗的，尤其是合伙共有。动态的共有关系与静态的共有关系肯定是有差异的，特殊的和一般共同共有关系难以一概而论。
二、一般分析
两种学说即两种共有关系说的相同之处，主要有以下几点：
第一，共有关系以共同共有关系为基本特征，无特殊性可言。
已知夫妻、家庭共有关系等普通共有关系主要建构在共同共有关系之上，辅之以按份共有关系。业主共有关系同样如此。相邻共有关系“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的准则，几乎是普遍通用的准则。
共有关系的财产权利设置，相邻共有关系中分为专有和共有两部分，普通共有关系中也分为单有、共有两部分，单有也类似于专有。两者都淡化所有权，注重使用权、利用权和作用权，在处分共有财产方面都设置了各种限制条件。
持“反对说”者认为，与共同共有相比，其（相邻共有）具有明确的份额划分，在没有约定或约定不明时，对小区物业费用如绿地维护、建筑物修缮等要依据持有份额分摊；在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系。
该理由，说的是共同共有关系的随机性、可变性，这种理由是不充分的。共同共有关系中，客观上也存在份额分摊的随机性、可变性，在夫妻、家庭等共有关系存在时，费用与份额的分摊不是直线的固定而是曲线的变化，共同共有关系中掺杂一些按份共有关系不足为奇。
“在区分所有人之间也不存在赖以存在的共同关系”的说法，是在否定业主的共同共有关系。业主的共同关系，是依建筑物及其附属设施的存在而存在。物权法第6章，既包括区分所有人之间财产的共同关系，也包括区分所有人之间权利的共同关系。
通常一个共有人的退出，不影响共同共有关系的存在，其他人依然保持其共同共有关系。只要有二人或以上人员组成共同共有关系的，该共同共有关系依然可以继续。相邻共同共有关系的变更，建筑物共有权要与专有权一同变更，夫妻、家庭共同共有关系中也会存在这种“打包”变更的情形。
第二，以按份共有关系为个人权利的自由组合，无特殊性可言。
按份共有的权利主体上，两者之间的权利主体几乎是一脉相承的。
所谓业主的按份共有，也就是家庭的按份共有，业主往往是家长，业主成员是家庭成员，甚至于按份共有法律的制定也是如出一辙。物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。”这是关于相邻不动产按份共有费用分摊的弹性规定。物权法第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。”这是关于按份共有和共同共有费用分摊的规定。
持“反对说”者认为，与按份共有相比，有以下不同点：一方面，区分所有人分别对自己的房屋享有所有权，对建筑物形成一种复合的权利结构，不是按照份额对一个建筑物享有所有权。另一方面，与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额。尽管对修缮的费用以及其他费用要按照一定的比例确定，但这和按份共有的份额存在本质区别。共有人不能单独转让、抛弃其持有份，也不能在该比例上设定负担。持有份依附于专有权具有从属性。转让专有权，持有份也一并转让；此外，共有人不能请求分割共有财产，只享有共有财产的权益。持有份与管理权具有密切关系，这也是不能单独转让持有份的另外一个重要原因。所以，此种共有与按份共有也是不同的。
该理由，说的是按份共有关系的不可分割性、应有份额的离散性两个问题。这种说法，仍然不能否定按份共有关系与相邻按份共有关系的相同之处。
相邻按份共有是复合权利，同样地，一般按份共有也是复合权利。因为存在按份共有关系，共有所有权不能分为“几分之几的所有权”，只能淡化所有权，着重点放在使用权、作用权、利用权的“按份”上。比如，在夫妻、家庭的按份共有关系上，可以指定按份共有关系的范围，同时又可以划定共同共有关系的范围，如果要变更按份共有权，只能是将此按份共有权与使用权、作用权、利用权的份额一并转让。
持“反对说”者有个思维误区，即共有权仅仅就是所有权的共有权，未考量使用权、作用权、利用权的共有权，是受传统物权法观念和狭隘思维束缚所致。
夫妻共有、家庭共有的退伙自由也常常受到家庭房屋不动产产权、业主共有关系的牵连，同样不自由、不容易。持“反对说”者仅仅拿合伙企业的共有关系来比较，犯了以偏概全的逻辑错误。
相邻按份共有关系可以分割是客观存在的，共有关系的退伙并不受法律禁止。譬如，业主将自己的房屋出租于他人，尽管共有的所有权未分割，但就其相邻共有物的使用权已经分割。又如，相邻按份共有将自己的房屋出售给他人，首先是专有权变更了，接着是共有部分的使用权、作用权、利用权变更了。
总之，说能够分割的都是一样能够分割的，说不能够分割的都是一样不能够分割的。权利也罢，财产也罢，按份共有的特征是一样的，其性质和结果也是一样的。
另一方面“与按份共有相比，在区分所有的情况下，并没有形成应有份额”是“本质区别”的说法，也是不能自圆其说的。
所谓按份共有的份额，一是财产的份额，二是权利的份额。如果“暂时空缺”财产的份额，权利的份额也可抵偿财产份额。相邻按份共有的份额，大多数情形下不是将共有的财产所有权分配给业主个人，但也并非铁板一块。如物权法第80条规定就规定了“收益分配”的内容，这就是共有财产的可分配给业主个人的份额。另外，城市相邻按份共有的主要目标价值是使用价值，不是买卖价值，侧重点是不同的。
如果一提到城中村相邻按份共有的主要目标价值可能又不同了：所有出租的房屋、建筑物是专门为经济增益而设立的。而且，城中村的合伙企业、股份制企业是主导力量，不仅企业之间形成了“应有份额”，而且村民与村民之间也形成了“应有份额”！
再者，农村村民两人以上合伙建设一栋房屋出租，专有权的财产权有了“应有份额”，共有权的使用权也有了“应有份额”，出租所得也有了“应有份额”。
要说区别，相邻按份共有的份额与一般按份共有的份额，没有本质上的区别，只有形式上的区别和控制范围上的区别。
“本质区别”的说法，也是孤立、片面、静止看问题，没有一分为二地看问题。他们拿一栋建筑物的按份共有（前面还包括共同共同）来说事。那么人家要反问一句：在夫妻按份共有关系上，不仅仅是一栋建筑物的按份共有难以确定，而且连个人离婚后专有部分也难以确定：总不能将一套房屋锯成两半吧？难以确定以后，实质上就形成了“并没有形成应有份额”。
第三，“强制共有”也不仅仅是业主相邻按份共有份额的专利，亦无特殊性。
至于提到“强制共有”，也不仅仅是相邻按份共有份额的专利。
“反对说”者列举物权法第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由也不够充足。
我们知道，在夫妻、家庭关系中，所谓“强制共有”，所谓“强制义务”等，其项目不见得比相邻按份共有的少。如敬老爱幼、夫妻共敬、抚育子女、瞻养父母及老人、同舟共济、同甘共苦、勤俭持家、热爱劳动、相互帮助等等，所有这些，家庭共有人不一定享有权利，但一定承担义务。而且，抚育子女、瞻养老人、建设家庭的费用，远远大于物业管理费、房屋修缮费等相邻关系的所有费用。其中，夫妻按份负担的义务是主要义务。
婚姻法第13条～30条规定了家庭关系及义务，多数义务是强制性的。
第四，“按份持有权利”也不仅仅是业主的专利，不具备共有的特殊性。
“反对说”者列举物权法第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例约定。”为依据，再次求证“相邻共有是特殊共有”的论据正确。粗看起来，似乎是有点道理。但是，这种理由更是不够充足。
要说业主“按份持有权利”，其效力范围还真远远不如合伙人的“按份持有权利”。合伙企业法将该权利几乎从头到尾都包装得严严实实。其中，合伙的按份共有人有优先发展权、优先共管权、优先分配权、优先物上请求权、优先回购权、优先购股权等权利。但是，业主按份共有的不一定有这些优先权。这么说来，合伙人的“按份持有权利”，比较业主的“按份持有权利”范围更加广泛，所获得的财产增益也更实在。
相反地，合伙人“按份持有权利”比业主“按份持有权利”更加特殊。业主“按份持有权利”显得非常通俗，根本谈不上是什么“特殊的共有”或者是什么“共有的特殊性”。
相关法律：物权法第95条
相关名词：〖共同共有制的特征〗
字数：3888字
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