当代物权法百科全书小辞典初稿516-1
国有农用地承包法律适用简析
一、一般分析
国有农用地承包的法律适用，除了适用于本物权法以外，主要从以下几部法律中找出相应的座标。毕竟物权法总共只有11个条款，显得很单薄。毕竟全民所有制种植业与养殖业、畜牧业的物权化方针与集体所有制种植业与养殖业、畜牧业的物权化方针多少是有一些区别的。
本条款说“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”指的是“有关规定”，而不是“全部规定”，国有农用地承包的法律适用需要对症下药，不能完全照搬，不能刻舟求剑，更不能东施效颦。
通观物权法的基本内容，主要指：农村双层经营模式、土地承包经营权、承包期限与续期、土地承包经营权的设立与登记、土地承包经营权的流转、互换转让变更登记、承包地调整政策、承包地收回、承包地征收补偿、其他方式流转和国有农用地承包的法律适用等11个部分。这些内容比农村土地承包法等法式少了许多。如《农村土地承包法》有65个条款，《农村土地承包经营权流转办法》有36个条款。况且，《物权法》有些条款比较简略，不能看到法律规定的全貌。由此可见，国有农用地承包的法律适用不单单是“对于本法的适用”，一些专门法、登记法和担保法等等，也是需要参照实行的。
所谓“国有农用地承包的法律适用”，就是指物权法、土地管理法这两部法律的适用范围问题，但每部法律只有区区一个条款的规定。连农业法、草原法、森林法和农村土地承包法这些专门法也无明文规定。物权法第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”到底是全部参照抑或部分参照，也未可知。虽然这事情非同小可，而物权法权威解读文本中的解释也只是不到一个P页。
物权法权威解读文本中这样写道：“对于国家所有用于农业的土地，有的由农民集体长期使用，实行农村土地承包制度；有的由单位（包括集体）或者个人承包经营；有的通过组建国有农场、林场等进行生产经营；有的还没有完全开发利用。对交由农民集体使用以外的国有农用地实行承包经营的，可以根据实际情况，在承包方式、承包期限、承包的权利义务等方面参照本法的有关规定执行，以促进国有农用地资源的合理开发利用，维护承包人的合法权益。”（全国人大法工委民法室编著《中华人民共和国物权法解读》第294页）
简单分析一下。由农民集体长期使用的，名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。土地承包关系是内部的物权关系，是依农民或者农工的身份权取得的承包权关系。农村集体（不包括国营农场下设的集体）及其个人承包经营，也名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。即使是此一国营农场的单位或者个人到彼一国营农场“承包经营”，也名义上是土地承包关系，实为收益租赁关系。土地承包关系是略优于用益物权关系又低于所有权关系的，是相当于信托所有权关系的。收益租赁关系才是真正的用益物权关系。农地收益租赁权、租佃权、永佃权（永小作）等，都是用益物权关系，这可以从德国、日本等国家的民法典中找到答案。
二、国有农用地可以参照农村土地承包法的规定进行自主承包
农村土地承包法第2条规定，本法所称土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他用于农业的土地。这包含了农民集体所有制和全民所有制土地上的承包制是自主承包制，是受法律保护的一种新型的农地用益物权制度。
其中，“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，明确列入农村土地承包法的规定范围之内。另外，“其他用于农业的土地”应当包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩四种荒地，还应当包括国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地等土地在内。农村土地承包法原则上许可了国有农用土地可以面向农民集体使用，也就是面向农民集体包括个人流转，包括转包、互换、入股、出租等形式在内，也包括招标、拍卖、公开协商等形式的流转在内，总体上可以归结为“收益租赁”型的承包责任制。
这么说来，假如国有农用土地依法承包，无论是国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包，还是国家所有由国营农场企业使用的耕地、林地、草地的承包，均可参照农村土地承包法65个条款执行。不过前一类型比后一类型更加适合承包的群众基础。因为几十年来国营农场企业经过政府和企业的投资，生产工艺、品质、品种得以优化或者提高，土地整理与养护得以改善，生产工具和附属设施得以改进，比较一般的农业组织有着得天独厚的优良条件。所有这些，均为“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地的承包”提供了现实条件。
农村土地承包法并没有明确规定国有农场包括林场、牧场、渔场的内部承包制度，只是规定了“国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地”，有些法律上的焦点难点问题，需要根据需要和可能作出适当的调整与具体规定。
农村土地承包法，是比较权威和比较专业、完整的法律，发包人与承包人、流转人与受流转人的权利义务相对系统全面。当“国家所有的农用地实行承包经营”的，首先是应当考虑依照农村土地承包法来执行，依照物权法来执行是为其次。物权法也有一些新的内容，并且在理顺物权关系方面有独到之处，并且容易把普通物权法部分与担保物权法部分联系起来统筹兼顾。
三、国有农用地可以参照土地管理法的规定进行自主承包
土地管理法第15条是专门为土地承包定基调的法律之一。这部经过3次修订的法律，与农村土地承包法互为犄角。对于“国家所有的农用地实行承包经营”的规定，农村土地承包法并不刻意描述，而土地管理法却将这一承包方式放在前面。
土地管理法第15条规定的“国有土地承包经营权”，比农村土地承包法较为开明：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
土地管理法的一个特点是，以从业和从业人员来区分农业与非农业，进而规定土地承包经营的各种类型，这样就比较全面而清晰可见。农村土地承包法所指的土地类型，仅限于耕地、草地和林地三大类型，没有渔业和“渔地”（台湾土地法的一种称呼）的内容。全法也没有“种植业、林业、畜牧业、渔业”的概念。当然，农村土地承包法中的“荒滩”是代表不了“渔地”和“渔业”的。
比较农村土地承包法和土地管理法，可知：土地管理法承认了渔业也可以承包经营，但法定的经营期限不得而知。农村土地承包法有专门规定承包期限的条款，但没有将“渔地”或者渔业的承包期确定下来，仅限于耕地、草地和林地三大类型的承包经营。
土地管理法第40条对于“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩”的规定是：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”此项规定相当于长期的或者临时的土地使用权，可以实行承包经营，也可以实行非承包经营。
解读土地管理法以上条文的现实意义，可以作出以下几点分析：
第一，国有农业企业的土地物权，比集体、集体企业或者集体成员的物权高一等级。国有农场、林场、渔场、牧场的土地权利，包括国有农用土地和国有荒山、荒地、荒丘、荒滩的权利，应当视之为国有土地的信托所有权。同为国有土地的土地利用权、土地使用权，实际权利比集体和集体成员的权利高一等级。
第二，国家与国有农业企业的土地权属关系，是国家土地所有权与国有农业企业的信托所有权关系和永久使用权关系。国有农业企业与集体、集体企业或者集体成员的土地权属关系，是国有农业企业的信托所有权、永久使用权与集体、集体成员的收益租赁关系和约定的土地使用权关系。
第三，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒丘、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，国有农业企业有优先开发权和优先使用权。所谓“长期使用”的权利，应当仅限于国有农业企业。否则，就混淆了国有土地的信托所有权与国有土地的用益物权之间的界限与关系，属于错误的土地权利配置。
第四，土地管理法的土地所有权二元化，不利于全面确认国有荒山、荒地、荒丘、荒滩的土地所有权。国有农业企业与农村村组组织的“四荒地”界限不是很清楚的，权属的争议难以破解。最根本的办法，要等到将土地所有权二元化统一到土地所有权一元化方面来，并以土地使用权权属来代替土地所有权权属的划分，才能有效地解决土地权属纠纷问题。
第五，国家政策应当鼓励国有农业企业租赁、承包农村村组组织统辖的农用土地。在这一领域，法律尚存在空白。国有农业企业存在资金、人才、管理和生产机械化等方面的优势，而农村村组组织一般具有某种劣势。况且，农村近三十年来人为的闲置地抛荒地的越来越多，不利于农用土地的合理利用和集约使用。
自从2006年全国统一取消农业税费和普遍实行农业补贴政策以来，全国土地承包的形势发生了急剧变化。原有的土地承包责任制失去了主要的责任内容，农村土地承包经营权变成了享用型土地用益物权，土地承包权利的流转权变成了收益租赁权，“国有土地承包经营权”也变成了混合型土地使用权，所有这些，对于现行的土地法律体系构成了新的考验。法律适用时都遇到了前所未有的复杂的新难题。
相关法律：物权法第134条
相关名词：
〖国有农用地承包法律适用与物权化方针〗
字数：3888字
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