当代物权法百科全书小辞典初稿526-1
建设用地使用权公开出让与划拨方式比较
一、建设用地使用权公开有偿出让方式比较
建设用地使用权采取招标、拍卖等公开竞价方式，是以公开、公平和公正的手段来实施国有建设土地出让的行之有效的办法，确立了建设用地是“以有偿出让为主和以无偿划拨为辅，并应遵守严格的程序、范围和标准”的统一管控制度，从而使国有土地使用权的管理水平上了新的台阶，于土地管理法制化、规范化、合理化方面有了新的起色。
建设用地使用权出让，依据城市房地产管理法第7条规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
建设用地使用权出让的方式，以采取招标、拍卖、挂牌、协议等公开竞价方式进行。其中，多数形式于物权法中有点名规定，个别的没有点名规定。
（一）招标拍卖等公开竞价方式
1．招标
招标，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的主要方式之一。是指招标国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书，邀请特定或者不特定的法人、自然人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用权的法律行为。
招标，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布招标公告”和招标竞价是公开的，“不发布招标公告”和招标竞价是不公开的。这种形式，有竞争的成分而不够充分，出让土地的价格不会太高，但出让的土地容易较快的成功。
2．拍卖
拍卖，是建设用地使用权公开竞价、最为适用的另种主要方式之一。是指拍卖国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用权的法律行为。
拍卖，是程序公开、竞价公开的出让国有土地的方式。其中，“发布拍卖公告”和公开拍卖竞价是双公开的，否则是不公开的。这种形式有充分竞争的成分，出让土地的价格可以达到特高、最高的程度，但流拍和竞拍人不能如期履行合同付款、没有如期开工建设等现象也会发生。
3．挂牌
挂牌，是建设用地使用权公开竞价、较为适用的另种主要方式之一。是指挂牌出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的法律行为。
挂牌，也是在公告基础上进行的，与招标、拍卖两种形式的区别，在于挂牌是直接将土地出让的价格亮出来，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，以政府出台的指导价为主要节点，土地使用权交易过程比较便捷。招标的价格公开性程度、交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。拍卖的价格公开性基本上与挂牌类似，但一般只能在拍卖场所竞价中才开始出现，以市场价为主要节点，交易便捷方式不如挂牌，但保密性和可操控性比挂牌强一些。
4．协议
协议，是建设用地使用权不公开竞价、较少适用的另种主要方式之一。是指协议出让国有土地使用权，是市、县国土资源管理部门不便于招标、拍卖或者挂牌出让土地时，采取的双方协议的方式出让土地使用权。
城市房地产管理法第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件、不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
（二）招标拍卖等公开竞价方式及其纵横比较
第一，招标拍卖等公开竞价方式的横向比较
物权法只提出建设用地使用权的招标、拍卖、协议等三种设立方式，没有提挂牌这一形式。本法采信的是《城市房地产管理法》第13条及其相关的规定，没有采信国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第2条和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第4。1条的规定。
据立法的内部资料显示，有三种意见占主流地位：一种意见认为，增加“挂牌”、“作价入股”、“土地租赁”等使用土地的方式；一种意见认为，出让经营性用地，均应采取招标、拍卖、挂牌的方式；一种意见认为，应当限制协议出让的范围。前两种意见完全肯定了“挂牌”这一方式，后一种意见对于协议出让这一方式持有怀疑的态度。
物权法出台时没有采信相关的部门法和一些专家学者的意见，可能是基于两方面的考虑：一方面基于上位法优于下位法的考虑。某些部门法虽然有一定的立法根据和道理，但部门的法规效力不及法律的效力，故舍弃了下位法的规定而采信了上位法的规定。另一方面可能采信了成熟的法制地区的专门法。如香港地区土地使用权的出让，主要有拍卖、招标、和协议三种形式。
第二，招标拍卖等公开竞价方式的纵向比较
建设用地使用权招标、拍卖等公开竞价方式，与农村土地承包经营权的招标、拍卖等公开竞价方式基本相当，操作规程、竞价方式、控制手段也基本相同。两者之间所不同的地方有以下几种：
一是竞价人的认定有区别；二是政策调控的对象不同；三是法律救济的途径不同。
前者法律救济的途径是行政诉讼的途径。有法学专家学者指出，而因划拨方式设立建设用地使用权发生纠纷的，应通过行政诉讼，而不是民事诉讼的途径解决。
后者法律救济的途径是民事诉讼救济的途径。因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用合同法、物权法、农村土地承包法等。如果政府部门与承包人发生承包地使用权发生纠纷的，也应适用于以上法律的救济途径。
二、建设用地使用权划拨方式及比较
建设用地使用权划拨方式，是完全计划经济时期延续下来的一种土地使用权制度，于现在和今后一个时期不会消灭，也不会扩大其范围。
建设用地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付使用者的法律行为。依照有关法律规定，除法律、行政法规另有规定以外，没有使用期限的限制。
现阶段建设用地使用权划拨，与完全计划经济时期的完全的土地使用权划拨，有着很大的区别。过去的划拨，是不分是否公共利益和准公共利益范围，只要是国有企事业单位、集体企业等公有制单位，全部视为划拨的对象，其适用范围远远宽大于现在的划拨范围。现在的划拨，主要以公共利益和准公共利益范围为界限，包括一些经营类的国有企事业单位、集体企业等公有制单位也被列入非划拨的范围，其适用范围远远窄小于现在的划拨范围。
城市房地产管理法第24条规定：建设用地使用权划拨确需必需的几种情形是：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。
以上划拨土地使用权，基本上属于“公共利益”范畴，是与国家利益、公共利益相关的重点扶持对象。非公益事业单位，指事业单位企业化管理的一类可纳入土地商品市场统一管理的经营性单位。另外，国家非重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，是指非国有企业即非国家信托所有权人的同类项目用地，可以不列入划拨地的范围之内。
本条规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。用排除法模糊地规定了划拨地的范围。“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，指划拨地的范围要有法律、行政法规的依据，而且必须严格限制。
划拨土地使用权与招标、拍卖、挂牌、协议出让土地使用权，于性质、方式和价值观上有着很大的差别。
第一，有是否公共利益的性质区别。
划拨土地使用权，基本上与公共利益和准公共利益作为划拨、无偿使用的主要参考依据，优惠政策方面向这方面倾斜。公开出让土地使用权，与非公共利益和经营性宗地作为有偿使用的物权化政策的依据，以经济杠杆作为理财的工具。
第二，有方式单一性和多样性的区别。
划拨土地使用权，需经过县级以上人民政府批准，履行合法手续，缴纳或者不缴纳相关费用即可，比较简单易行。
公开出让土地使用权，是对于两个以上的竞买人可采取多种形式进行分类排列，也可以采取一个以上的方式出让土地使用权。
第三，有难易程度上的区别。
划拨土地使用权，只要与公共利益和准公共利益对号入座，便可确定划拨的对象。因此，是容易操作的一类土地出让方式。
公开出让土地使用权，必须要经过一套公开化的操作程序，公告公开、方式公开、竞价公开，当事人也公开，或者相对公开。适用法律要件、实质要件不同，难易程度不同，总体上比划拨这一方式复杂而有些难度。
第四，有登记要件上的区别。
划拨土地使用权，是土地出让合同生效和登记生效同时进行的生效要件。虽然应当强调以登记生效主义为准则，即使是采登记对抗主义生效原则，一般的第三者也不太容易剥夺、侵犯其土地使用权，特别是公共利益类划拨的土地使用权，有着土地特许权、优先权和无条件受保护的使用权。
公开出让土地使用权，一律采登记生效主义的法则，不登记不能生效，非登记不可。经营性用地的权利人，属于经济人和用益物权人，对于所获得的出让地，享有占有、使用、收益的权利。
第五，有法律救济工具上的区别。
划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。
公开出让均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，应当依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。
相关法律：物权法第137条
相关名词：
〖建设用地使用权设立方式与有偿出让土地类型〗〖建设用地使用权划拨方式与土地类型〗
字数：3888字
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