当代物权法百科全书小辞典初稿604-1
已有用益物权之地役权设立的区别对待问题
运用一分为二的辩证法来区别对待已有用益物权之地役权设立问题，是一个法律逻辑的推导问题。
已有用益物权之地役权设立的适格问题，其实指的是一个问题的两个基本点。
第一，从正面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是违背现存地役权意愿的，推导出“不适格”。
第二，从侧面讲，依据物权法第163条的专项规定，对于凡是符合法定条件和现实条件的，推导出“适格”。
物权法第163条的指导思想，主要是正确保护现有的用益物权关系和地役权关系。不过，并没有矢口否认可以在已有用益物权之地役权关系上再重新设立地役权关系问题。
一、三种土地使用权的区别
立法专家曾举出的关于农村地役权设立时的民事纠纷例子。但未见城市地役权的例子。
应当注意的是，即使是农村地役权，土地承包经营权与宅基地使用权是有区别的，因此，田野地役权的设立与私人住宅地役权的设立是有区别的。
众所周知，农用土地使用权是土地承包经营权人立身安命的权利，农民丧失了土地的命途情景可想而知。另外，农用土地上的附着物，也是土地承包经营权人的财产所有权，不可以任由他人侵犯。因在农村设立工商业地役权，不同于农村田野地役权，很容易造成农用土地的毁损、破坏。这对于土地使用权人的损失很大，对于土地所有权人（支配权人、统辖权人）则没有什么损失。如果让没有损失的第三人包办代替和擅自让他人在承包地上设立地役权，土地承包经营权人的用益物权、供役地权利和物权请求权等权利有可能落空或者大量缩水。因此从立法背景的例子来看，本条款应当说是农用土地地役权或者田园地役权方面设立地役权的一个专项规定。
与农用土地使用权和农村田野地役权设立相比之下，建设用地使用权与建设用地地役权设立、宅基地使用权与宅基地地役权设立，没有那么多的危机感、紧迫感，是否由土地使用权人同意设立地役权，轻重缓急程度是不一样的。这种区别，将在下个问题继续阐述。
二、三种“权利人同意”模式
如果以农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型，并以“未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权”的规定为法律要件，那么应当有三种不同的模式。
其一，土地承包经营权已经成立的“权利人同意”模式
此模式依本条款对号入座，应当正好合适，可以作为“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”对待。对抗对象，属于非农业型地役权即工商业之类的地役权，农业型地役权或者田野型地役权属于共有或者准共有性质的，则另当别论。这一点应当注意。
集体行政组织在收回土地承包经营权之前，应当尊重用益物权人。如果代理土地承包经营权人与他人签订地役权合同，要经过用益物权人同意并在合同上签字认可，所签订合同的内容，应当符合用益物权人的意思表示。
其二，农村宅基地使用权已经成立的“权利人同意”模式
对照“农用土地使用权和农村田野地役权设立建立标准模型”，应当成为修正模式，而不是完全照抄照搬。
所谓宅基地，是指已经使用的和未使用过的宅基地。《全国土地分类（试行）》图表关于253项“农村宅基地”的解释是：“指农村村民居住的宅基地。”关于254项“空闲宅基地”的解释是：“指村庄内部的空闲旧宅基地及其他的空闲用地。”
很显然，已经使用的盖了房屋的宅基地上，一般不存在宅基地地役权问题。能够设立宅基地地役权的，或者基于（1）村庄内部的空闲旧宅基地之地表或者地下，或者基于（2）村庄内部的其他宅基地之地表或者地下。
基于（1）类的，是准备修建房屋，因各种原因而暂时未修建，应当参照“标准模型”的办法来执行。
基于（2）类的，包括围墙以内或者宅基地红线图以内的空闲用地，应当参照“标准模型”的“修正办法”来执行。应当规定哪种情形下遵从“权利人同意”模式，哪种情形下应当采取强制性模式。如在围墙以外或者宅基地红线图以外的空闲用地上设立铺设供水、排水等地役权，可以采取强制性模式等。当然，可以采取强制性模式，应当从“权利人同意”修正为“同权利人打招呼”。
其三，城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式
所谓城乡建设用地使用权，本法和本条款不包括宅基地使用权的另类建设用地使用权在内。是指广泛分布于城乡的商服用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地几个类型。
如果论及城乡建设用地使用权已经成立的“权利人同意”模式，可能会存在以下几个模式：
（1）否定加“同权利人打招呼”模式
城乡建设用地使用权，对照《全国土地分类（试行）》图表，第24类是公共建筑用地，基本上就是“公共利益用地”：机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地等六大品种。
第28类是特殊用地，也基本上就是“公共利益用地”：军事设施用地、使领馆用地、宗教用地、监教场用地、公共墓葬地等五个品种。
第23类是公用设施用地，也基本上就是“公共利益用地”：公共基础设施用地、瞻仰景观休闲用地等二个品种。其中，公共基础设施用地可称之为“地役权网络系统用地”：指给排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地。应当说，以上公共基础设施用地，是国有企事业单位经营的，有城市国有土地信托所有权人身份，主要形式是“公共利益用地”，次要形式是经营类土地使用权或者地役权（消防、公用设施维护、环卫等用地除外）。
已知，城乡建设用地使用权的法律框架是国家土地所有权之下的土地用益物权，政府是一级国有土地信托所有权人身份，国有企事业单位是二级国有土地信托所有权人身份。在“公共利益用地优先”的大物权政策背景下，基本上是由土地所有权人或者土地信托所有权人说了算。又由于排水、供电、供燃、供热、邮政、电信、消防、公用设施维护、环卫等用地的“地役权网络系统”中利用空闲地而设立，并且是对于供役地权利人（建设用地使用权人）是有利的，一般不会发生农村田野地役权那种矛盾纠纷。
由此可见，本条款的“权利人同意”模式，可能会被“公共利益用地”的土地所有权人或者土地信托所有权人所否定。不过，采取补救措施，是“同权利人打招呼”，需要经济补偿的则采取经济补偿的办法进行，不需要经济补偿的则采取直接设立地役权的办法进行。
（2）肯定“权利人同意”模式
理论上除了否定加“同权利人打招呼”模式以外，就是肯定“权利人同意”模式。问题在于，前者是建立在公共利益基础之上的模式，对于“公共利益”的界定存在技术瓶颈或者法律瓶颈，中国所有的法律都没有界定其界限，仁者见仁，智者见智，各抒己见。
本条款的指导思想，是保护供役地权利人即建设用地使用权人的权益的，需要有新的思维方式来考察对象。换言之，就是要认清建设用地所有权人与建设用地使用权人的权益边界线在哪里。简单地说，建设用地所有权人集权的地方，就是否定加“同权利人打招呼”模式，建设用地所有权人放权的地方，就是肯定“权利人同意”模式。所谓各自的权益边界线就在这里。
建设用地所有权人对于建设用地使用权的控制力度，对于划拨类建设用地使用权的控制力度大于出让类建设用地使用权的控制力度。可以断定，城乡建设用地使用权的肯定“权利人同意”模式，主要存续于出让类建设用地使用权的“私有权利”方面，其次是存续于划拨类建设用地使用权的“私有权利”方面。
对照《全国土地分类（试行）》图表，肯定“权利人同意”模式的适用范围，应当体现在以下建设用地使用权人即供役地权利人方面：
其一，住宅用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式
包括以下两种住宅用地供役地权利人：城镇单一住宅用地供役地权利人；城镇混合住宅用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于住宅小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。
其二，商服用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式
包括以下四种住宅用地供役地权利人：商业用地供役地权利人；金融保险用地供役地权利人；餐饮用地供役地权利人；其他商业用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于商服小区以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。
其三，工矿仓储用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式
包括以下三种住宅用地供役地权利人：工业用地供役地权利人；采矿地用地供役地权利人；仓储用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于工矿仓储区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。
其四，交通运输用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式
包括以下六种交通运输用地供役地权利人：铁路用地供役地权利人；公路用地供役地权利人；民用机场用地供役地权利人；港口码头用地供役地权利人；管道运输用地供役地权利人；街巷用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于交通运输区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。
其五，水利建设用地供役地权利人的肯定“权利人同意”模式
包括以下二种住宅用地供役地权利人：水库水面供役地权利人；水工建设用地供役地权利人。其权利势力范围，均限于水利建设区域以内的建设用地使用权，可以对抗建设用地所有权人的否定“权利人同意”干涉。
以上五个肯定“权利人同意”模式，是指不存在“公共利益地役权”或者“公共利益地役权”力所不及的情形下，由城乡建设用地使用权人自主权决定的大致范围，借以保护供役地权利人的财产供役权。
肯定“权利人同意”模式，是有许多限制性前提条件的。如公共利益优先、建设规划优先、地役权项目优先、土地利用权优先等等，均为限制性条件。
相关法律：物权法第163条
相关名词：
〖已有用益物权之地役权设立的适格问题〗
字数：3888字
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