当代物权法百科全书小辞典初稿672-2
抵押宅基地属于次高级零物权
一、基本理念
抵押宅基地属于次高级零物权，是指在物权法第184条关于不得抵押的6大类型中被限制程度最低的一种法定的高级零物权。因为宅基地上的房屋及其附属设施存在继承、赠与甚至于在家族内部抵押、转让、处分的可能性，必然会导致房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产甚至于在家族内部抵押、转让、处分，并且某些地区在试验农民集体、个人住宅房屋的可行性，总体上不会如农村耕地、自留地、自留山那么严格，故暂时定义为“次高级零物权”。
抵押宅基地之次高级零物权，主要由所有制制度、所有权制度、用益权或者享用权制度和抵押权制度规范与限制，制度物权法、特殊政策物权法起核心作用，担保物权法和普通物权法起辅助作用。其法律关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系和社会关系相当复杂，其中有许多老大难问题有待于将来一并破解。
宅基地使用权的性质，主要有以下几点。
1．宅基地来源复杂，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂。
宅基地主要来源于祖传、按政策分配、新农村建设集合等几个渠道。古代社会称宅基地的地主、房主为业主，民国民法改成了所有权人，新中国宪法规定了宅基地归集体所有，村民宅基地的权利限于使用权。有人认为宅基地使用权是用益物权（占有权、使用权、收益权），有人认为宅基地使用权是用益权（占有权、使用权），但都是享用权。
宅基地使用权本来是个私物权，但仍然受公法调整和公物权限制，导致了其法律关系、物权关系等关系复杂，抵押宅基地属于次高级零物权是其中的表现形式之一。
2．宅基地使用权是依据村民的身份权取得与保持的稳定的一类住宅建设用地使用权。
村民的身份权是很特殊的人身权，承包地、自留地、自留山和宅基地全部是由此特权取得的，全部是无偿取得的土地使用权。由于农民是困难、弱势群体，故法律向弱势者一方倾斜，平均了地权，保障了农民基本的生产、生活资料的需要，体现了社会主义制度的优越性。
因为宅基地使用权是无偿使用的，性质上跟城市中无偿使用的建设用地使用权保持一致，限制流通、抵押、转让与处分，故抵押宅基地属于次高级零物权。
3．宅基地上住宅与附属设施的所有权一般归个人所有均属于限制流通的财产，可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。
讲抵押宅基地是次高级零物权，主要是从两个基本点来考量的。一是法律所限制的等级，既不能与土地所有权相提并论，也不能与耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的信托所有权相提并论。二是法律只是在市场流通方面和对外物权方面进行了限制，而在对内物权关系方面并不限制。可以在限制的范围内与房屋及其附属设施下面的宅基地使用权和地役权一并继承、赠与、析产，甚至于在家族内部抵押、转让、处分，但总体上均属于限制流通的财产。公民的私有财产需要保护，公民的继承权、传承权、居住权、家庭财产共有权和困难救济权等权利受法律保护。
4．目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。
2005年我们在讨论修改物权法草案第三稿的时候，人们都很关心宅基地、农民私有产权房、集资房和其他的小产权房表示非常关注。现在的物权法第184条，原为物权法草案第三稿第206条，内容上是一模一样的。
宅基地使用权违规取得和违章建筑在许多地方是客观存在的，他们本来是不合法的，如果让他们公然抵押、转让、处分，对于整个社会是更加不公平的。
农村有许多地方赌博风气盛行，如果法律允许宅基地和私人房屋抵押，就会导致很多人无家可归，影响到农村社会的稳定。
宅基地确实需要限制抵押、转让、处分，目前将抵押宅基地列为次高级零物权是适当的，将来的事情需等待将来解决问题。
二、一般分析
立法专家指示，宅基地是农民生活的必需品和赖以生存之所在。从保护广大农民的根本利益出发，禁止抵押宅基地，是题中应有之义。
比较而言，抵押耕地当属于次高级“零物权”，仅次于禁止抵押土耕地、自留地和自留山类型的“高级零物权”。
禁止宅基地抵押的规定，是本条款第二项四大内容之一。耕地、自留地和自留山主要侧重于农业或农民生产资料的必需品范畴，而宅基地完全属于生活资料必需品范畴。同是土地使用权，宅基地的功能作用和经济性质不如耕地、自留地和自留山的使用价值和经济价值高。与此相适应，同是被禁止抵押的对象，抵押耕地、自留地和自留山之零物权应当说比抵押宅基地的零物权应当高一个等级。
再仔细观察一番，抵押宅基地的零物权与抵押耕地、自留地和自留山之零物权相比，除了生活资料与生产资料的重大差别、经济价值和交换价值的重大差别以外，还有其他一些不同性质的问题。
一是，同是土地使用权，宅基地的物权等级比其他三项地权的物权等级要差一级。就是说，宅基地使用权人的物权等级是土地的占有权和使用权，没有收益权，笔者称之为土地用益权（占用权）；其他三项地权的物权等级是土地的占有权和使用权，还有收益权，法律上界定为土地用益物权。宅基地的权能只有两个项目，其他三项土地的权能有三个权能。与此相关，既然宅基地使用权的物权等级比其他的土地使用权低一个等级，为什么宅基地抵押的零物权不能断定为低一个等级呢？
二是，同是土地使用权，宅基地的抵押转让与其他三项土地使用权的抵押转让有质量上的区别。对于村民来说，宅基地没有造血功能，只是一种耐用品而已。同是耐用品，宅基地既不能出租也不能流转，耕地的承包使用权可以出租和流转。自留地、自留山也可以出租。如果抵押转让宅基地，只是对于村民的居住条件造成不利影响，如果抵押转让耕地、自留地、自留山，则对于村民的生活来源、生活品质产生影响。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山，比抵押转让宅基地所造成的后果更加严重。从这个意义上讲，抵押转让宅基地的零物权，比抵押转让耕地、自留地、自留山的零物权低一个等级是顺理成章的。
三是，同是禁止抵押的土地使用权，其物权化调整方向是不一样的。有人预测，禁止宅基地使用权抵押、转让，应当是过渡性的物权化方针政策。随着城乡一体化进程的加快，房地产业向纵深方向发展，以及农村宅基地管理技术日臻完善，有可能逐步放开条件，变完全禁止抵押转让宅基地使用权为部分禁止抵押转让宅基地使用权的新模式。最近几年南方某些沿海开放城市，也从工作出发，也搞过一些宅基地使用权抵押、转让的试点工作，主要在城中村里搞。当然，其中仍然还有一些技术瓶颈和政策瓶颈需要解决。相比之下，抵押转让耕地、自留地、自留山未来“开禁”的机遇也比较小一些，因此他们抵押转让的零物权等级应当调高一些，不能与宅基地的零物权相提并论。
禁止抵押宅基地使用权的理论原型，应当从农村居民的居住权说起。从“耕者有其田”到“居者有其屋”，是农村居民两大最基本的生活保障机制。鉴于全国农村居民的贫困户较多的实际困难，国家对于农民提供了免费的耕地、自留地、自留山，宅基地也基本上是免费供应的。所谓“居者有其屋”，就是为了保障农民家庭有相对可人、稳定的居住权，国家没有那么大的财力物力给农民盖公寓房屋，但有条件为农民提供相对可以的宅基地使用权。
立法专家告诉我们，关于宅基地使用权可否抵押一直存在不同意见。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地使用权是安身立命之本，从全国范围看，现在宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。特别是农民一户只有一处宅基地，农村居民出卖、出租房屋后再申请宅基地的不予批准。这一点与城市居民是不同的。农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策，本条禁止以宅基地占用范围内的土地使用权抵押。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第395页）
从立法专家的口风中可以预测，宅基地使用权可否抵押的希望与失望，应当是一半对一半。物权法出台之前，笔者也参加过某省的物权法草案修改大讨论，听到一些从事农村工作和农民代表们的一些意见，有些主张也是言之有理的。笔者也看到，某些大城市的城中村，私有房屋可以出租，也有利用宅基地集资盖楼房的，这些都被当地政府默认了；“农村社会保障体系在全面建立”之中，他们一些有钱户不怕“失去住房及其宅基地”，甚至于嫌自己家的房子太多不能变成现金供家庭花用。他们也有想不通的，为什么自家的房屋能够自由出租而不能自由买卖呢？他们认为，为什么拆迁队可以凭白无故地占领他们的土地，而自己的宅基地却不能抵押与转让呢？
无论怎么着，无论是站在官方一边还是站在农民一边来分析，我们只能承认现实，承认法律。
同是本条款第二项四大内容之一，同是农民们的土地使用权，我宁可愿意将禁止抵押宅基地的规定作为次高级零物权来对待，宁愿将禁止抵押耕地、自留地、自留山的规定作为高级零物权来对待。
同是禁止性规定，同是零物权对象，为什么要区别对待呢？道理很简单，因为被禁止对象的客观条件不同，法律规定的限制条件、措施与等级制度不同，可从宽调整的概率不同。并且，其本身的物权等级也不同，群众意见、群众利益取向也不同，能够与房地产市场接轨的机遇也不同。
总之，两者之间不同的性状和条件相当的多，其物权化调整的可行性的差异，决定了禁止抵押耕地、自留地、自留山需要适当相对从紧把握，禁止抵押宅基地需要相对从长计议。
相关法律：物权法第184条
相关名词：
〖法定不得抵押的范围〗
字数：3888字
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