当代物权法百科全书小辞典初稿796-2
专利权及专利质权
一、知识产权设定质权概述
以知识产权出质之权利质权设定，指以注册商标专用权质权、专利权质权、著作权质权等派生性物权质权出质并设立和行使的可适性条件之确定。
知识产权的特殊性决定了知识产权质权的特殊性，决定了从其财产权出质到设立、行使、实现和收官质权，整个过程均选择特殊形式的法锁关系和信托关系来定位。将财产权与人身权分离、采取评估方式来确认财产权的价值、质权登记生效的相关机构、限制财产权转让的严格程度等，与其他权利质权有着明显不同的法锁关系特征与信托关系特征。
以专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自国家知识产权局办理出质登记时成立。专利质权等派生性物权质权设立是非常奇特的。即使是质权人拥有专利权等派生性物权凭证的，也不能证明其质权一定能够设立，更不可以自由行使。
专利质权跟汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、应收账款之类的权利质权是很不相同的，此20项权利质权只要是有凭证的，通过凭证的交付便可立马设立权利质权，但专利质权是派生性质权，仍然不能通过凭证的交付便可立马设立权利质权。
因为上述20项权利质权本身是可以直接兑现的财产权，没有将有形资产与无形资产混合在一起，也不会由无形资产派生出很多的物权主体与物权客体，最适合于一物一权主义的普通物权法的基本规则，一项权利仅设立一项质权、仅能转让一次。专利权如知识机器一般的可以不断的复制其有形资产与无形资产，而且具有很大的隐蔽性和难窥测性，监管与控制起来是相当麻烦的。
一物一权主义的普通物权法的基本规则似乎对专利权不起什么作用，实际上一物一权主义与一物多权主义、多物一权主义是并存的。那么，既然如此，既然质权人不能于设立时完全控制专利权，实质上专利质权只能相当于专利抵押权。
二、专利权及专利质权
1．专利权
专利权，简称专利，全称或列称发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权，别称是专利权派生性物权，指发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占权，政策物权法中列为知识产权的一个种类。
专利权是由人的智慧派生出来的物质载体与物质权利，专利权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，政策物权法之专利权的性质主要体现在排他性、时间限制性、地域限制性三个方面。所有的专利质权一定要牢固地建立在合法的、有效的专利权基础之上成就圆满的质权，不能光是就合同谈合同、就登记谈登记、就生效谈生效，要从全部现象中看本质，不能光是就事论事。
专利权在经济社会甚至于国际社会中享有崇高的法律地位与经济地位，全社会在全力以赴地保护和利用专利权。利用专利权来担保融资，将会产生限制甚至于消灭专利所有权人的专利独占权等权益，将会对新的物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系与法律关系所重新规范与调整。关键在于一定要理顺原始的权益、新兴的权益、派生性权益和大众化权益、普惠化权益的关系。
专利权之普通物权关系。专利权人，一般专指专利的所有权人，亦称之为专利专用权人、专利独占权人。专利来源于发明人或者设计人，但发明人或者设计人并不必然地享有专利的所有权，真正享有专利所有权的是专利的投资人。
（1）当发明人或者设计人与专利所有权人是同一单位时，发明人或者设计人是专利所有权人的雇佣人，享有劳动报酬与获得国家与本单位奖励的权利。这是物权关系相对清晰的一种专利权。
（2）当发明人或者设计人与专利所有权人不是同一单位时，发明人或者设计人是专利所有权人的受托人或者是共同研制人，享有产品报酬与获得国家与发明设计单位奖励的权利。这是物权关系相对半清晰的一种专利权。
（3）当发明人或者设计人与专利所有权人不是同一单位时，发明人或者设计人不是专利所有权人的受托人或者不是共同研制人，专利所有权人纯粹是偶然性的从发明者、设计者以有偿转让的方式取得的专利权。这是物权关系相对不清晰的一种专利权。无论是从哪种渠道取得的专利所有权，笼统地称之为专利权是容易犯错误的，笼统地称之为“知识产权”是词不达意的。
最关键的问题在于：（1）最高级的专利权才具有独占权，以登记生效为要件。无论发明、设计的具体人员是谁，没有经过国家专利局批准就不得行使专利权；（2）专利权之财产权是由人身权派生出来和具有决定作用的复合权，基本上是为生产经营物质产品服务的特权，任何下级的专利权是由最高级专利权派生的支流专利权，一般使用权是由专用权派生的支流使用权；（3）专利产品的代销者、一般销售者和消费者不享有专利权，但有维护专利权的共同义务与社会责任；（4）发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。
2．专利质权
担保物权法之专利质权。全称或列称发明专利质权、实用新型专利质权、外观设计专利质权，别称是专利权派生性物权质权，物权化方针是“质权保护主义”和“质权中心论”、“质押债权保护主义”和“质押债权中心论”。
从质权合同生效之日起就对专利所有权人的权利进行了一定程度上的限制，从质权登记生效之日起就开始了专利所有权人的权利进行了全面的限制。而且是如猎人跟猎物下圈套一样的越套越紧张，质权法锁关系越来越厉害，到实现质权时达到一个最高峰，债务履行期限届满或者发生当事人约定的情形，质权人有权有势迫使出质人转让自己的专利权以清偿债务。
专利质权青出于蓝而胜于蓝。关键部分由担保物权法规范与调整，但又不能完全脱离政策物权法的法制轨道。因为政策物权法要解决的是专利权的合法性与圆满状态，倘若专利权本身不合法、不圆满，哪怕质权合同天花乱坠和质权登记完美无缺也是不行的和无效的。
三、专利质权的设立
专利质权，系指以发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权或者集成电路布图设计专有权出质而设立的权利质权。法律规定，以专利权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自***专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门办理出质登记时成立。
设立专利质权，除需要依照本法的规定实行外，专利法、专利法实施细则、促进科技成果转化法等法律法规的相关规定也应当遵照执行。如果存在专利权人、专利设计人的署名权等人身权，则不作为出质与设立质权的筹码，专利使用权作为财产权可以出质和设立质权。
应当注意的是，专利权虽然属于无形资产、精神文明范畴，却与有形资产、物质文明的关系最为密切。设立专利质权时，还有的可能涉及到动产交付这一方式。这个时候要注意专利质权设立与动产质权设立的不同之处。
专利质权与动产质权的区别在于以下几点。
一是标的不同。动产质权的标的为有形的动产，而专利质权的标的为无形的权利。出质人可以向质权人提供专利产品的样品，以作为信用的保证，但不能作为设立专利质权生效的保证。
理论上，专利质权与专利产品质权是可以成立复合式质权，但必须要将专利质权与动产质权的两种设立与行使方法区别对待。
二是设定的方式不尽相同。质权的设定虽然要具备订立质押合同和移转标的物的占有于质权人两项要件，但因有形动产与无形专利权间的差异，二者在移转占有的方式上仍有很大的不同。动产质权人以占有控制出质人的动产为必要条件，专利质权人是否占有控制出质人的动产则无关紧要，却以登记控制出质人的权利为必要条件。
三是质权保全与实行的方式不同。保全动产质权的主要方法为质权人对入质动产的实际管领，而保全专利质权的主要方法由是质权人对出质人处分入质专利的法律限制，如规定非经质权人同意不得抛弃入质专利或缩小入质专利的内容的法律行为。
在实行质权的方式上，折价或者拍卖、变卖出质的动产并以变现的价款优先受偿等，为动产质权人实行其质权的唯一方式。而专利质权的实行，除上述方法外，还可以采取另外的办法，即取代出质人的地位，向入质权利的义务主体直接行使入质权利，质权人与出质人共同签约出租或者转让专利技术，包括共同签约出租或者转让专利产品，所得的价款应当向专利质权人提前清偿或者提存。
专利质权与其他商标质权、著作质权设立的共同之处，在于均需要签订合同并需要到指定的登记机构登记才能生效。
不同之处，一是在于专利质权可以与专利动产质权一并设立，成立“拟定集合质权”，可以担保更大、更多的债权，可以加大融资额度，并解决专利权人资金不足的诸多问题。商标质权、著作质权的设立没有这种优势互补的好条件，单一式权利质权是常态现象。
二是专利权人自己可以无数次地复制和改进专利技术及其专利技术产品，转让专利技术与专利产品可以隐蔽地进行，限制性与透明度没有商标质权、著作质权的高。
三是专利的技术含金量高，债权人设立质权、行使质权时，不仅要对产品市场了解，更要对技术市场了解。质权人如果对于产品市场、技术市场不了解，有可能成为废质权，或者成为次品质权，不能达到预期的目的。
四、专利质权的行使
专利质权的行使，指专利权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的专利权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
转让或者许可他人使用出质人专利权中的财产权所得的价款，并不一定马上用于清偿所担保的债权。因为此时债务清偿期未至，出质人应当与质权人协商，将所得的价款提前清偿所担保的债权或者提存。提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。
◎〖本文新解〗
三大类知识产权亦即派生性物权质权中，数专利质权的技术含量最高、竞争压力最大的一类质权。将其归纳为科学技术质权、技术经济质权、物质化智慧质权、派生类质权，内容上相当于专利抵押权，就可以看出专利质权的基本特征。
专利质权，包括发明专利质权、实用新型专利质权、外观设计专利质权或者集成电路布图设计专有质权。以发明专利质权最具代表性，可以子凭母贵，可以水涨船高，可以增强出质人的责任感，还可以增强质权人实现权利质权的信心。
但是百密总有一疏，一般的技术含量不高的专利容易被外人解密仿制，内部人管理不善也会泄密，当专利权保护遇到障碍或者危险时，专利质权保护也会跟着遇到障碍或者危险。再者，专利权转让具有隐蔽性的一面，难以跟商标权转让、著作权转让那样的容易调查控制与管制，质权关系内部矛盾也是容易发生的。
总之，专利质权具有两面性。
一方面，他是最好的质权对象之一，并且有专利管理机构协助跟踪管理服务，公权力与民权力一起发挥作用，既维护专利权人、又维护专利质权人的合法权益，如果不出现意外事件，质权人行使、实现质权可以实现软着陆。
另一方面，除了大部分高端科技专利不容易被破密被盗用以外，很多低端科技专利容易被破密被盗用，即使专利权人不私自转让专利技术使用权，对于专利质也是潜在的威胁。再者，当专利权人将自己的专利使用权转让给他人以后，倘若专利使用权人不守诚信，擅自将专利使用权转让给他人，对于专利所有权人和专利质权人都是很不利的，而且权利人双方对此的监控也有许多盲点。专利所有权人和专利使用权人，将专利技术向国外、境外转让，这样的隐蔽性会令专利质权人更加措手不及。
专利权有许多特点，除了具有科学技术权、技术经济权、物质化智慧专权的特征以外，还有一大特征：专利权人自己或者许可他人，不限国别甚至不限另外的地区，可以反复、多次地转让同时保留专利所有权，这样天马行空式的自由转让，是商标权、商号权、商誉权和著作权所望尘莫及的，也是任何其他的智慧产品和物质产品所远远不能望其项背的。
专利权实行社会化转让，产生的是普通物权关系。专利权专门对专利质权人转让，产生的是担保物权关系。物权法第227条，既不反对、也不提倡专利质权人直接取得专利权。但有一点是可以肯定的：处分专利使用权的决定权人是专利所有权人，不是专利质权人，按理说应当采取“先外而后内”的规则，防止专利质权人以其强势地位压迫弱势的专利权人、从而产生不公平交易的事件，以从法律程序上保障公开公平公正原则的贯彻落实。
梳理物权法第227条的中心思想和指导方针，主要有以下几点：
第一，设立专利质权，当事人应当签订质权合同。合同订立后，质权并不必然设立，另有限制条件是实行登记生效主义。对口登记并管理机构，是***专利行政部门和省、自治区、直辖市人民政府管理专利的主管部门。由此可见，专利质权不光是属于民商事的担保物权法对象，而是还是公政事的制度物权法对象。
第二，专利权的财产权出质后，原则上出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。实际上这只是限制转让专利使用权，不是禁止转让专利使用权。只要是专利权在可控范围之内，只要是双方当事人同意，并且是对于当事人和社会上的相关人员有益无害的，法律会进行变通考量的。
第三，出质人（提前）转让或者许可他人使用出质的专利使用权，所得的价款，应当而且只能向专利质权人提前清偿债务或者提存。这一款规定，反证了专利使用权可以转让、而且可以提前转让的。转让的目的意义只有一个，那就是一切为了清偿债务。
提前清偿债权的，质权消灭和担保法锁解除。提存的，质权和担保法锁存在于提存的价款上。出质人只能在提前清偿债权和提存中选择，不能既不同意提前清偿债权、也不同意提存。
大多数情势下，是提前转让专利使用权，这样会导致两种可能发生的结果：一是所得价款提前清偿债务，保证质权人之优先受偿权或者完全受偿权的提前实现，同时解除对出质人债务法锁的牵累。二是出质人不同意提前清偿债务的，将所得价款提存起来，以便于质权期限届满后再清偿债务。
提存的一般方法是，用质权人和出质人双方的单位或者姓名将全部所得价款储存了指定的银行或者其他的金融机构，一般是活期存款方式，届时由双方取出存款，用于清偿债务和实现质权。专利质权人对于专利权及其财产权的精神占有控制，是全过程、全方位、全要素、全天候的占有控制，倘若只由出质人一人提存，将质权人排除在提存权之外，那末，专利质权就容易落空，显然是不符合专利质权关系法的指导方针的。
第四，设立专利质权是相当容易的，而行使、实现专利质权是有一定客观困难甚至于遇到落空之风险的。为了最大限度地保障担保债权的实现，同时减轻出质人债务法锁上的压力，当事人可以协商设立组合式担保物权。
一是在直线上协商设立组合式担保物权。专利质权设立后，继而可以再设立商标质权、商号质权、商誉质权和著作质权等，统称为拟定知识产权集合质权，或者进一步设立拟定知识产权集合最高额质权。比较简单的办法，是设立最高额专利质权。
二是在外围上协商设立组合式担保物权。以权利质权为中心，以动产质权或者动产留置权为二线，以不动产或者动产抵押权为三线，尽可能地协商设立组合式担保物权。其中，专利权单位的专利物质产品，一般是畅销商品，对此设立动产质权或者动产留置权效果是很显著的，甚至于比商标质权、商号质权、商誉质权和著作质权更容易行使与实现。
前文《当代物权法百科全书小辞典初稿795-2》中，重点介绍了完全纯粹式商标质权、部分纯粹式商标质权、滞后式即非纯粹式商标质权和兜底式或者打包式商标质权，可供参考。与本文对应的是：完全纯粹式专利质权、部分纯粹式专利质权、滞后式即非纯粹式专利质权和兜底式或者打包式专利质权。在加强权利质权措施方面，反正是万变不离其宗。
相关法律：物权法第227条
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〖专利质权的设定与行使〗
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所有的知识产权质权，都是担保物权法以及普通物权法中明星效应的特种权利，而专利质权是这些名星中的顶级名星。然而，由于专利权树大招风，专利质权则更加树大招风。专利使用权可以不定时、不定地、不定人、不定层次地反复多次地转让与再转让，专利所有权人自己可以自由转让，专利所有权人还可以许可专利使用权人，以专利使用权人之不限定层次的专利使用权人帮助其转让，除了无线电频谱资源可以肆无忌惮之外，再无其他的权利可以这样无限期、无限度地无限制转让了。诚然，无线电频谱资源的基础在于无线电的专利技术，说到底仍然是一回事。物权法、担保法都没有规定什么“复式担保物权”，实践上还得靠宏观物权法理学来支撑。
