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第967章 当代物权法百科全书小辞典初稿930-2

当代物权法百科全书小辞典初稿930-2

不动产登记地方立法的一般原则

一、基本理念

1、定义

不动产登记制度地方立法的一般原则,指在不动产登记制度总原则条件下的分原则,包括宁缺勿滥原则、实事求是原则、下位法不得同上位法相抵触的原则、注意登记与善意登记优选法原则和权源法与登记法分级分类立法原则、禁止徇私舞弊原则等一般原则。其中,下位法不同上位法相抵触的原则是与不动产登记制度总原则竞合式通用性原则。

不动产登记制度立法,是国家最高立法机关根据《立法法》和本《物权法》规定的精神,根据需要和可能,授予全国各地一定的立法机关进行地方性的不动产登记制度立法。在遵守大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则基础上,充分发挥地方立法的主动性和积极性。

依据立法法的规定及根据本法本条款的原则精神,制定地方性法规,以补充与完善不动产登记制度,是一件非常重要而十分严肃的事情,应当遵循一些原则,任何单位与个人不得滥用立法权以权谋私,不得利用立法权为非法利益集团牟取暴利,不得有损于法律的公正性、廉洁性、科学性、严肃性、统一性。利用地方立法的机会,为非法利益集团谋取私利的,破坏全国统一的不动产登记制度的,对于国家、集体和他人财产损失的,都应当承担法律责任,构成犯罪的需要承担刑事责任。

不动产登记制度地方立法总原则,是大权独揽、小权分散原则和统一性与实用性相结合原则、下位法有限的灵活性与上位法的原则性相结合的原则等三大原则。

本条款关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定,就是代表全国人大常委会立法机关授权地方立法机关进行不动产登记制度立法,借以解决各个地区尤其是地多人少的少数民族地区或者经济特区、特别行政区不动产登记的实际问题。就登记的范围而言,已经涉及到国家的基本的不动产制度,这就需要全国一盘棋统筹兼顾。

不动产登记制度地方立法,表面上只是要解决统一登记机构、统一登记办法、统一登记依据、统一登记信息的“其他”问题,而最主要的在于对于登记的范围进行标准化、合格化、格式化规范操作,最大难点在于统一的不动产登记信息共享,为建立健全全国统一的不动产登记制度作好前期准备工作。

2、不动产复杂化

中国不动产的复杂性程度在全世界是首屈一指的,中国建立健全全国统一的不动产登记制度的困难程度在全世界也是首屈一指的。对于中央立法和地方立法,都是十分严峻的考验。

在香港、澳门特别行政区,回归祖国后,已经是土地所有权国有化地区。在此之前,英国人统治的香港为英美法系国家,实行的是信托所有权制度;澳门人统治的澳门为大陆法系国家,实行的是土地所有权私有制制度。回归祖国后,依照宪法、物权法等法律规定,城市土地归国家所有,这样才统一定义为土地所有权国有化地区。那么,回归祖国之前的不动产登记法和不动产登记,必然是在清理之列。

在台湾省,他们与中央分庭抗礼,不服统一,已经成为国中之“国”,亦为大陆法系国家,实行的是土地所有权私有制制度。但是,土地国有化率一直高于中国大陆。1945年日本投降以后,国民党就接管了台湾,没收了日本人在台湾的全部不动产,此时台湾的国有化率已经高达30%以上。经过三次土地改革,强制性赎买台湾地区大地主的土地,使得台湾的国有化率已经高达40%以上。他们的不动产登记法和不动产登记有些特色,尤其是不动产登记法和不动产登记的“母法”(权源法)之一《土地法》很有特色,台湾所有的土地连出租给外国人也不可以,更不得出卖给外国人。

在中国整个内陆地区,自认为是“实行社会主义制度”,并且经历过计划经济时期和市场经济阶段。奇怪的是,土地所有权国有化率远远低于香港、澳门和台湾地区,这三个地区被认为是“实行资本主义制度”。新中国成立65年来,土地所有权国有化进程呈马鞍形即“U”。在人民公社化时期,从“公社宪法”60条来看,人民公社土地实质上为“准国有制”性质的。八二宪法规定“农村土地归集体所有”,刚开始时估计土地所有权国有化率10%左右,此后经过大量征收农村土地,估计土地所有权国有化率已经达20%左右。随着征地运动的普遍开展,土地所有权国有化率在缓慢地爬升着。

由八二宪法牵头,土地管理法、物权法等十几部法律跟进,土地所有制、土地所有权、土地使用权等均呈现二元化格局:

(1)土地所有权二元化。城市土地与农村土地所有权二元化,国家所有、集体所有二元化,个别农村地区土地国家所有、集体所有二元化,城镇集体与农村集体土地所有权二元化,集体土地所有权与集体土地使用权二元化,农用土地与建设用地土地所有权二元化等等。

(2)土地使用权二元化。国家划拨建设用地与有偿使用建设用地二元化,国家的土地所有权与国家的土地使用权二元化,集体农用土地所有权与集体农用土地使用权二元化,集体建设用地使用权与农民宅基地使用权二元化,有偿取得的四荒地使用权与无偿分配的四荒地使用权二元化,集体承包土地与个人承包土地二元化,法定与意定土地使用权抵押、出租、变更二元化,以及矿产资源国有化与矿藏开采自由化等等。

除了海域、河流资源国有化以外,耕地、草地、林地、滩涂、荒地、自留地、自留山、宅基地全部是土地二元化,有单重的、双重的、多重的土地二元化。有的是土地二元化中又套出土地二元化。还有集体公有制与集体共有制二元化等等。地权关系之复杂化程度是令人十分惊诧、十分吃惊的。

另外,农村居民的宅基地,有从旧社会传承过来的,有从地主手上夺取过来的,有无偿分配的,有象征性有偿取得的,有议价取得、高价取得的,有人民公社式的宅基地,有改革开放式的宅基地,还有拆迁移民的宅基地,新农村建设后的宅基地,城中村整体拆迁后被剥夺的宅基地等等。城市集体、个人的宅基地收归国有后,农村个人宅基地仍然“归集体所有”等等。

中国内陆地区地权关系复杂化,决定了房权关系的复杂化。

商品房、福利房、解困房、公寓房、房改房、自建房、集资房、经济适用房、中外合资房和外资房等等,至少有十多种房屋类型。以及商居两用房,以及公有房、共有房、私有房,以及军产房与非军产房;有偿取得土地使用权的房屋,无偿取得土地使用权的房屋,象征性取得取得土地使用权的房屋;可进入一级市场流通的房屋,不可进入一级市场流通的房屋,不可进入一级市场流通但可以出租和不能出租的房屋;可以登记的房屋,不可以登记的房屋,从来没有登记过的房屋等等,应有尽有。

以公寓房论,国家所有的、集体所有的、私人所有的、团体所有的、外国人所有的和混合所有制所有的、混合所有权所有的,公益性的与非公益性的、有偿使用的与无偿使用的、商品房式的与非商品房式的、商住两用的与纯住房式的,什么类型的都有。

以集资房论,国有土地上的集资房、集体土地上的集资房、私人宅基地上的集资房、甚至军产地上的集资房,以及单位的集资房与个人的集资房样样都有,有偿农村土地上的集资房与无偿使用土地上的集资房、有偿建设用地上的集资房与无偿划拨建设用地上的集资房、违章建筑的集资房与产权不清的集资房等等,样样都有,

《全国土地分类(试行)》(国土资发[2001]255号)显示,全国土地分为3大总类、15大中类,168个小类。倘若将土地所有权二元化、土地使用权二元化、土地作用权二元化和土地利用权二元化都乘上去,将各种房屋的类型都乘上去,再将旧所有制与新所有制的都乘上去,再将中国大陆两岸的都乘上去,到底是几百种、几千种或者是几万种类型呢?

曾记得,2005年至2007年,笔者非常冒昧地向有关立法机构反复提出“修改物权法草案必须首先修改宪法土地所有权二元化”的议题,后来编撰为《土地所有权国有化与物权实务》计有版面字数50万字。建议从宪法到物权法草案共10余部法律修正起,而真正得到响应的则是寥寥无几。

八二宪法土地所有权二元化的强制性规定,是一种非常保守性的规定,自从那时起中国不动产权源关系、权属关系之复杂化种子,就深深植入各种法律和彻底影响到各种不动产生活之中。而且,八二宪法颁布时,对于所有权的概念是狭义的,仅仅定义为所有制条件下生产资料与生活资料的“占有权”。八四民法通则却将所有权的权能定义为占有权、使用权、收益权与处分权,零七物权法也沿用这种广义所有权的定义。

八二宪法土地所有权二元化的强制性规定,已经是铁板一块、积重难返了。政治家们更多考虑的是稳定、稳定、再稳定,至于法理问题、物权矛盾问题和不动产登记问题等则不予考虑。

法理学家们讲法理,也不见得完全一致。就大陆法系而言,对于所有权的权能众说纷纭,有一项权能的、二项权能的、三项权能的、四项权能的,还有模糊权能的。还有支配说、管领说、控制说、统治说的,以及其他各种学说的。如此等等,不一而足。

对于现行的农村集体性质,有说是公有制的,有说是共有制的,还有说集体所有权主体虚位的。对于现行的城镇集体性质,有说是公有制的,有说是股份制的,还有说集体所有权主体虚位的。

也许很多人并不知晓,物权法的各种法理是平整的、透明的和相对恒定的,各种极其复杂的物权现象与物权关系,完全可以站在公平的立场上,依据系统工程原理与一般均衡原理进行准确而精确的解构。

政治法与经济法取决于政治家、经济学家的立场、观点与方法,很多大政方针与具体事项是变来变去的。具体到经济发展模式,有的赞成计划经济的,有的赞成市场经济的,有的赞成以计划经济为主、以市场调节为辅的。

有的人相信修正宪法以及其他法律之土地所有权二元化,完全可以快刀斩乱麻,有的人就是不相信。还有的人巴不得法律模糊、混乱,以便于他们暗渡陈仓、偷梁换柱继而图谋不轨。地方政府征收土地时,政府官员对村民说“你的承包地是集体的,你看着办吧”,对着开发商说“现在土地是国家的,你看着办吧”,怎么说怎么有理有据。

改革开放30多年来,公共财产的流失有三大板块:国营企业资产的大量流失、集体企业资产的大量流失和不动产资产的大量流失。根据著名经济学家吴敬琏的推测,每年的权力寻租空间高达5万亿元至六万亿元。很多亿万富豪落马与房地产有关,很多贪官污吏腐化堕落与房地产开发商有关。

有业内人士指出,中国的问题富豪不管最后因为什么原因东窗事发,相当一部分都存在“涉嫌非法圈占土地的问题”。

比如说,震惊中外的“远华大案要案”,涉案土地多达200多万平方米,其中商品房开发用地110万平方米,工业及码头用地16万平方米,其他用地100余万平方米。除了两幢标志性建筑,远华的地产密布厦门的黄金地段。

而在香港廉政公署发起的“峨眉”行动中,落马的“地产大王”更是如此。其中,曾以12亿身价排名2000年香港50大上市富豪第34名的钱永伟,从事的业务就是房地产,手中掌握数百万平方米的土地使用权。这些大片大片的土地,几年功夫就能给富豪们带来巨额利润。

这只是万泰系的小插曲。钱永伟精心打造的万泰系,结构复杂,而涉及的产业庞大而复杂,其中尤以房产声势浩大。钱永伟利用国有企业的名义向国有银行大肆贷款,用“白手套白狼”的办法建立起自己的万丈高楼。

更有甚者。全国性的圈地运动,不仅对于一般性国有土地上肆虐,而且多年来肆虐到军用国有土地上来,房地产开发商的暴利水平极速上蹿。与此同时,军中的大老虎也不甘示弱,贪污受贿数百亿、上千亿也不费吹灰之力。

矿藏资源自由化也不落后。某省一个首富、特大型煤矿老板,自己攫取的煤矿以50亿元转让,几年来全世界没有一个私营老板愿意洽商。但是,一个特大型中央企业却100亿元购买来了。本来,自古以来矿藏资源属于国家所有,都是由国营企业垄断开采的,贪官污吏与厚黑资本家组成利益共同体,大搞特搞私有化,公然践踏宪法是最严重的经济犯罪。窃取国家财富进行倒卖,已经是罪恶滔天,罪孽深重,罪上加罪。

全世界房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化,有百害而无一利。日本上世纪的房地产泡沫危机,导致日本经济衰退30年。08美国的房地产泡沫与金融危机,导致全世界财富缩水高达50万亿美元。

中国房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化,最具杀伤力。遍布全国的房奴、地奴、债奴,成为中产阶级几代人的一大包袱。全社会最严重的物权矛盾与阶级矛盾,最集中地在此基础上进行大爆发、总爆发,最严重地伤害了一代又一代人。数不清的大贪官、大墨官如多米诺骨牌效应一样地栽倒在房地产上,数不清的地方政府飘飘然、昏昏然、摇摇欲坠然……

说至此,要总结一句话,就是:不动产登记和不动产登记立法无小事。对于国家、集体、私人和其他人都不是小事。

我们讲这种原则、那种原则,都是法理学上来阐述的。究竟其实,严格执行宪法规定和物权法、立法法规定,严格实行坚定正确的政治方向,才是最根本的大原则。

3、两法分离原则

两法分离原则,是指地方制订不动产登记法和不动产权源法时,应当实行分级分类立法的原则。

不动产登记法是权源法的子法与映射形式,权源法是不动产登记法的母法与标本形式。

权源法,是确认、保护、利用和规范、调整、限制权利“源流”之法,也是权利设立、变更、转移、消灭“源流”之法。利用权源法制订的权利,叫做“法定”的权利,具有一定的优先权与排他权。一般而论,权源法具有普遍性甚至于社会性的意义,最好以法律、行政法的规格进行统一规定。

不动产权源法,是关于不动产所有权、不动产使用权、不动产抵押权之类的权源法。物权的保护与限制、登记与公示等方面,均不同于动产权源法。

不动产登记法,是确认和保护不动产权源法的工具法。可以依样画葫芦式的不动产权源记载下来,以体现公证、公示的功能作用。不动产登记看起来是再简单不过的事情,而背后的复杂性程度是一般人所不能体会到的。

譬如,有立法权的计划单列市,需要制订不动产登记法和不动产权源法的,保留制订不动产登记法的权利,而制订不动产权源法的权利则由上级立法机构来执行;有立法权的副省级市,需要制订不动产登记法和不动产权源法的,保留制订不动产登记法的权利,而制订不动产权源法的权利则由省级立法机构来执行;有立法权的省、省级市,需要制订不动产登记法和不动产权源法的,保留制订不动产登记法的权利,而制订不动产权源法的权利则由国务院或者全国人大常委会立法机构来执行。

对于权源不明、产权不明的不动产项目,属于全国性或者全局性的问题,立法权应当集中于全国人大常委会立法机构。类似这样的立法权不得随意下放,即使是最高立法机构于立法时需要慎之又慎。

如城市、农村目前仍然留存许多集资房等小产权房,在权源界定、产权界定方面,以及是否允许进入一级房地产市场自由流通方面,有一定的盲点与立法难点,政策性、敏感性很强,同时又是全国性的问题,最好是统一立法,统一行动。全国30多个省级建制地区,就那几个省级建制地区承认小产权房“合法”,也让这种房屋与商品房一样的进入一级房地产市场自由流通,这种社会影响很大、很不好。

法律就是利益的天平,对于任何地区、单位、个人应当一视同仁,最反对、最垢病的就是搞特权,搞特殊化。公平正义原则是个大原则,人人都得自觉遵守。

不动产登记法是一种确认不动产权利和给予权利人证明的工具法,并不是孤立的“单行法”,一般是与权源法联系在一起的。

权源法,即财产、权利合法来源之法,对于不动产的确认、保护、利用和规范、调整、限制都有明确规定。

物权上、债权上、权利上、利益上的权源,于不动产登记法上一般仅承认合法的有权占有的不动产。因为财产的来源合法,所以允许在产权证和登记簿上予以登记。

物权上的权源、特别权利上的权源,如不动产所有权、建设用地使用权、土地承包经营权等,优于债权上的权源,一般是长期保护的对象,不动产登记法上表现出长期保护的意思表示;债权上的权源,一般利益上的权源,如不动产租赁权、农用地承租权和抵押权等,一般是短期保护或临时保护的对象,不动产登记法上表现出短期的或者临时的保护的意思表示。

对于不动产抵押权之类合法的“准占有”登记,预告登记中的“准占有”登记,以及土地承租权的登记等,不能与不动产所有权登记、建设用地使用权登记、土地承包经营权登记相提并论。

根据《立法法》和本《物权法》规定的精神,在没有实行统一的不动产登记制度之前,允许特定的地区进行制订符合当地实情的不动产登记法。为了与不动产登记法配套,有地方立法权的地区,可能会制订一些权源法。这就涉及到更加敏感性的问题,处理不好就会出现以权谋私的问题,影响到立法质量的与效果。

原则上,应当是权源法与登记法分开立法。本级立法机构负责立登记法,由上级立法机构负责立权源法。否则,本级立法机构既立登记法,又立权源法—既当运动员,又当裁判员,有失公平正义,违反游戏规则。

改革开放30多年来,在不动产和动产权源上最混乱的是城镇、农村集体的权源。在这种极其复杂的情势下,着实考验立法者的立场与智慧。某些胆大妄为甚至于胆大包天者,在法律明令禁止的法治环境中也敢冒天下之大不韪,在法律留有漏洞的形势下更是如鱼得水、如愿以偿。

中国某些村官顶多是个九品芝麻官,而暴发户式的亿万富豪令人刮目相看。据说某地是个“改革开放的窗口城市”,其中有个小小的村官坐拥20多亿元的房产,而且还有房产证,至于有多少贪官污吏与他同流合污就不得而知,至于不动产登记的专门法和权源法到底有多少漏洞就不得而知。一个小小的村官就有如此能量,要么是立法上有些问题,要么是执法上严重松懈。

某些地区的权源法也特奇葩,自成一家、自作主张地规定,国家因公共利益需要征收集体土地时,该村所在地的镇、村两级组织可以“预留12%”,村里的群众也热烈拥护。但是,某市某区黄金地段的村民感觉到天上马上要掉下大馅饼时,希望的泡沫破灭了。由无良镇官、村官与无良开发商组成的铁三角,他们一个个脑满肠肥,而数亿元的征地补偿款不知所终。

数百个村民十几年来不断地举报、上访,直到今年才有了眉目。当年的镇长、如今的副市长,老婆孩子早已移居海外,多年来贪污受贿账款连自己也记不住了。多个村干部已经被绳之以法,而其中一个主要的村官逃到国外仍然逍遥法外,全家人早已是外国人了……

二、一般原则

不动产登记制度地方立法的一般原则,主要的有五大原则:

1.宁缺勿滥原则

此指对于地方立法权主体、立法项目和立法条文等方面的宁缺勿滥原则。不动产登记立法关系重大,因为不动产关系到国计民生,关系到国家的百年大计和千年大计,而不动产登记的确权、保护与利用,与这种百年大计和千年大计息息相关。中央向地方无原则、无目的的下放立法权,很有可能起反作用,对于全国会起到一定的不良影响。

一些成熟的法制国家,是在万不得已的情势下才下放立法权的。每个国家无论是什么意识形态,无论采取土地公有制或者私有制,必须面对现实,因为不动产的产权关系是最复杂多样的,各国的物权法和不动产登记****不遗余力地重点规范不动产的产权关系。中国三十多年来的改革开放实践,有些急功近利,对于土地、矿产资源的过度开发和环境污染,并且有些地方官员心术不正,企图通过获取立法权、执法权来达到自己私利的目的。

譬如,有些地方招商引资时制订一些招商引资的土地政策,对于一些环境污染的外资企业也进行土地使用权的登记,环境污染的代价则由当地居民来承受,治理环境污染的重担则由当地政府来擦屁股。这种倾向是普遍性的,相当于协同犯罪。有的地方官员制订宅基地的土政策,占用大量农田分配大量宅基地,破坏中央的宅基地政策。如此等等,不一而足。

2.实事求是原则

根据本行政区域的具体情况和实际需要,制订适度从严的不动产登记法,平衡公私利益关系、眼前与长远利益关系和民族利益关系等,是至关重要的一环。如西部人口稀少的农牧渔业区,牧农民的宅基地面积可以适当放宽供应与登记;东部人口密集的农业区,农民的宅基地面积可以不同情况从严甚至于中断供应。耕地、森林面积计划与征用较为从严登记,牧草地面积计划与征用较为从宽登记等等。

要坚持根据本行政区域的具体情况和实际需要,有针对性制定地方法规,特别是对于不动产统一登记这种中央尚未立法而地方先行立法的的情况,认真对待每法、每条款的制定工作。

香港、澳门特别行政区也可以根据需要对于现行的不动产地方法和不动产登记办法等作出必要的调整。如《物权法》第149条规定了住宅建设用地使用权自动续期制度和其他建设用地使用权申请续期制度,过去他们没有的可以补充规定。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的建设用地使用权最高年限,居住用地70年,工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地和综合用地或者其他用地50年,商业、旅游、娱乐用地40年。

这些使用期与香港、澳门特别行政区的规定不一样,他们原来规定的是99年使用期。2007年10月1日《物权法》和本条款生效后,他们可以据此进行修正。

3.下位法不同上位法相抵触的原则

包括有两层意思:一是地方法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触;二是下位地方法规不得与上位地方法规相抵触。

立法法对于各类法和各级立法机关的立法权限、立法原则和法的效力等作出了相应的规定。宪法是根本大法,任何法律、法规不得与宪法相抵触,否则是无效的法;地方法不得与法律、行政法规以及部门法相抵触,否则是无效的法。一般而论,正省级地方法优于副省级地方法,副省级地方法优于厅局级地方法。

依据立法程序的规定,所有地方法完成后,应当向上级以至人大常委会备案。事关国土、矿产等资源的地方法完成后,另外应当向国土资源管理部门备案。如果发现立法有误,上级立法机关或者专门立法机关有权责令下级立法机关修正、整改,以至于废除质量不合格的地方法。地方立法机关应当自查、自纠、自改,不能以任何借口拖延时间与推诿责任。

4.注意登记与善意登记优选法原则

中国的一些不动产登记法仍然存在肤浅的一面,可能还没有注意到吸收国外的登记办法的先进经验。这里介绍一下美国的不动产登记法的一些经验。

美国的不动产登记法,除了路易斯安那州、北卡罗莱纳州是实行“谁先登记保护谁”的办法以外,其他的49个州的登记制度更加严格,并不一定认同“谁先登记保护谁”的办法。

在基本原则下,法律还要解决如何认定“知道”的问题。在三种情形。

一是实际知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人或者其他人明确告知了第三人在先交易的存在。

二是调查知道。是指对不动产的现场调查。任何交易人负有法律的义务,在交易之前要对于不动产进行现场调查。如果事实表明第三人交易前能够通过一般谨慎的调查合理地知悉不动产权利状况,即可认定其知道。因此,这种知道的情形属于推定的知道,而不论第三人是否实际进行了调查,是否实际地知道。

三是登记知道。这是另外一种推定知道的情形。第三人在交易时,如果在先交易人已经进行了登记,第三人即为知道。可见,法律给交易人的另一个义务就是要查询登记簿。

与“知道”命题有关的就是不动产登记的善意第三人的推定问题。第三人属于不知道,可以称之为善意第三人。这个善意第三人能否最终获得法律保护,还要看管辖其交易的州采用的是哪种模式的登记法。要解决的问题是,虽然在该第三人交易时,在先交易人没有进行登记,但在该第三人交易后进行了登记,并且是先于该善意第三人进行的登记,这时法律保护谁的问题产生了。

美国有两种模式的登记法。

一是注意模式登记法。这种模式下,善意第三人的善意状态决定了其受保护。也就是说,决定性的因素是他在交易时不知道在先的交易。至于以后他是否进行了登记,在先交易人是否先于他进行了登记皆不相关。

二是注意加竞赛模式登记法。这种模式下,尽管在先交易人未登记的情形成就了第三人的善意性质,但他还有补救的余地,就是赶赴在善意第三人之前进行登记。即在先交易人和善意第三人谁先登记,法律就保护谁。包括纽约州在内的大多数州采用这种模式。(全国人大法工委民法室编著《物权法(草案)参考》第119页~第120页)

对于中国,发生登记生效问题的纠纷,主要是在购买商品房时发生的纠纷。有的业主购买了商品房几年时间都拿不到产权证,有的无良商人一房多卖;也有的房改房、经济适用房、回迁房业主多年来都拿不到产权证。也有建房人、集资人以及受让人之间发生的纠纷,

因此在不动产登记生效的大前提下,需要兼顾合同生效、交付房屋生效的问题。以上美国的几种不动产登记法的经验很值得我们认真借鉴。

5.禁止徇私舞弊原则

不动产登记制度利害攸关,甚至于关系到国家自然资源管理的百年大计、千年大计。立法不当,造成自然资源的巨大浪费、污染与破坏,是违反宪法规定的行为,严重时会造成万劫不复的严重后果。本法及立法法授权地方制定地方性法规,不是将一切权力交给地方,只是要求在现有的法律、行政法规基础上作出一些适合地方特点的补充规定。

自从放开房地产市场和分税制以来,自然资源之“土地财政”、地方保护主义、假公济私现象,以租代卖、私自卖地与炒卖土地、圈占侵占与浪费耕地、宅基地过量批发、房地产市场过火、强拆强征以及其他的官商勾结、徇私舞弊行为,各种破坏不动产登记制度行为,多年来已经成为一种公害,许多地方屡禁不止、屡教不改。面对各种严峻形势,要求地方立法机关、领导干部带头自律。

法律是保障国家和公民利益的防火墙,也是打击各种违法活动的有力武器,立法质量决定了立法效力。从立法源头、执法措施、违法必究上杜绝一切徇私舞弊行为,这是制订和执行统一的不动产登记制度的根本要求,是完善不动产登记制度的基本原则。

原则上,既要充分发挥地方立法的主动性与积极性,又要从有利于国家法制统一的角度出发,在中央集权与放权两个方面作出一个相对的平衡,而总体上应当是多集权、少放权,大权独揽,小权分散。对于中央立法不能一步到位的,地方通过先行立法,既可以解决地方性事务的需要,又可以通过地方性法规的制定和实施,积累解决有关法律问题的实践经验,为日后的中央立法打下良好基础。

但是,一旦法律、行政法规将来对统一登记问题作出规定,就应当按照法律、行政法规的规定执行,过时的地方法需要废止的就应当毫不犹豫地一律废止。

相关法律:物权法第246条

相关规定:

《土地登记规则》、《土地登记办法》、《房屋登记办法》。

《城市房地产管理法》第62条[房地产抵押登记]、第63条[房地产权属证书]、第64条[擅自出让或者擅自批准土地使用权用于房地产开发的法律责任]。

《立法法》第63条[地方性法规立法权限]、第64条[地方性法规立法事项]、第65条[经济特区立法权限与适用范围]、第78条~92条[适用与备案]。

相关名词:

〖不动产登记制度立法总原则〗〖不动产登记立法总原则〗〖目前不动产登记制度的立法形势〗〖不动产登记地方立法的依据〗

〖不动产登记〗〖不动产登记适度公开原则〗〖不动产登记机构与范围〗〖不动产统一登记制度〗

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〖本文要点〗

不动产登记制度地方立法的一般原则,指在不动产登记制度总原则条件下的分原则,包括宁缺勿滥原则、实事求是原则、下位法不得同上位法相抵触的原则、注意登记与善意登记优选法原则和权源法与登记法分级分类立法原则、禁止徇私舞弊原则等一般原则。其中,下位法不同上位法相抵触的原则是与不动产登记制度总原则竞合式通用性原则。

我们讲这种原则、那种原则,都是法理学上来阐述的。究竟其实,严格执行宪法规定和物权法、立法法规定,严格实行坚定正确的政治方向,才是最根本的大原则。

原则上,应当是权源法与登记法分开立法。本级立法机构负责立登记法,由上级立法机构负责立权源法。否则,本级立法机构既立登记法,又立权源法—既当运动员,又当裁判员,有失公平正义,违反游戏规则。

全世界房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化,有百害而无一利。日本上世纪的房地产泡沫危机,导致日本经济衰退30年。08美国的房地产泡沫与金融危机,导致全世界财富缩水高达50万亿美元。

中国房地产自由化、私有化、市场化、厚黑化,最具杀伤力。遍布全国的房奴、地奴、债奴,成为中产阶级几代人的一大包袱。全社会最严重的物权矛盾与阶级矛盾,最集中地在此基础上进行大爆发、总爆发,最严重地伤害了一代又一代人。数不清的大贪官、大墨官如多米诺骨牌效应一样地栽倒在房地产上,数不清的地方政府飘飘然、昏昏然、摇摇欲坠然……

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