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2007年3月16日，《物权法》历经八次审议后获得了十届全国人民代表大会第五次会议正式通过，并于2007年10月1日起开始施行，这将对资本市场产生重大影响。《物权法》有关条例强调了证券和资金的物权形态，确立了物权变动的规则，规范交易主体如何取得物权、实现其交易目的，支持、保障并促进了证券交易的顺利进行，这在很大程度上加强了对投资者权益的保护，增强了基金持有人的投资信心，对今后基金业的发展具有积极的促进作用。
一、《物权法》的立法背景、立法精神及意义
1.立法背景
1993年开始，全国人大就开始起草物权法，市场经济是一种交换经济，生产的目的在于交换。确定平等市场主体地位，必须等价和有偿，做到地位平等，通过立法来保证，保证市场主体的平等，交换利益明确归属，物权法是市场经济的需要，是物权的变动、转移，物权归属的需要。
过去是自给自足的自然经济，由传统的宗法制度来调整家庭关系，因而没有物权法作保障。计划经济是满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活的需要，供、产、销的关系依靠国家的红头文件，通过配给，计划发放的各种票证来解决生产和生活秩序问题。而在社会主义制度下，物权法是社会主义法律体系的组成部分，是实现依法治国的需要，完备各种法律制度，民法是必要的一环，从社会关系来说，纵向的社会关系表现在：领导、命令、服从等，是行政隶属；横向社会关系表现在民法，调整财产、人身的关系；物权法统筹各方利益，是民法的重要组成部分，如：农民土地承包经营权、动产抵押等。物权法是解决现实问题的需要，平衡利益各方的需要。
2.立法精神
我国《物权法》的基本立法精神是保护合法收益、保护投资、鼓励创造，因此，该法律从基本法的角度为证券投资财产利益提供制度保障。在一切法治国家，私有财产权都被视为公民最重要的权利之一，它与生命权、自由权一起被并称为公民的三大基本权利。保护合法的财产权就是保护公民的基本人权，就是保护公民通过诚实合法的劳动创造财富，保护公民的基本生产和生活条件。在《物权法》的制度框架下，任何证券持有者对其合法取得的财产权利都不受剥夺，根据《物权法》的占有制度，任何人持有股票、债券、基金应当推定为法律上的权利人（在物权法上，对权利的占有视为准占有），任何人不能举例证明持有人取得的权利是非法的，都无权剥夺持有人的权利。《物权法》所确立的平等保护等原则，为广大投资者，尤其是为广大民营企业参与投资提供了充分的法律保障，增强了他们通过投资取得合法收益的信心，这将大大推动资本市场的构建和发展。《物权法》对证券投资者财产权利的确认机制和平等保护原则，对于鼓励和促进广大投资者投资证券市场具有重要的保护作用。
3.意义
从我国社会主义市场经济整个法律体系来看，我国对投资者的法律保护是综合性的，主要有《公司法》、《证券法》、《合同法》及相关的企业法来调整和保护的，并且其涵盖了投资权益保护的绝大部分内容，但是这些法律都属于商事法律范畴，而《物权法》将投资权益作为私有财产权加以确认和保护，虽然是以宣示权利的规定为主，但毕竟将投资权益的保护在民事基本法律中确立起来，这对投资及权益的保护具有深远和重大的意义，使得投资主体一切类型的投资都能够在民事基本法律中找保障和依托。这样，在民商事特别法（如《公司法》、《证券法》、《投资基金法》等）对某种投资权益没有详细规定具体保护制度的情形下，《物权法》对投资权益保护的一般性规定可以起到“查遗补阙”的作用，使投资权益最终得到有效的保护。
二、《物权法》与基金持有人权益保护相关条例分析
《物权法》是保障投资人自身财产安全、实现其预期收益功能的基本法律，《物权法》保护财产所有权，加强投资人对自己财产的安全感，并对财产价值和收益及行使产权获得的利益形成合理的期待，从而鼓励其积极创造财富。
基金合同界定了基金投资人与基金管理人和托管人之间是一种合同关系，但是基金合同所界定的不是简单的物的所有权的转移，而是一种理财的过程，这里所指的物的所有权即指物权的一部分，《物权法》所称物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。《物权法》界定了市场物品的归属，规范了物权人的权利和义务。对基金投资人而言，其对所投资的基金拥有一种特殊的物权，在某种意义上具有企业的特征和信托的特征。
1.《物权法》确立物权变动的规则，规范交易主体如何取得物权、实现其交易目的
证券交易实际上就是基于交易主体的自由意愿而发生的证券和资金的物权移转，或者说证券交易过程实际上就是物权变动过程。对一个正常的证券交易而言，它以某一交易主体享有证券为起点，至另一交易主体取得该证券而结束。在这一完整的交易过程中，不仅《合同法》要发挥作用，而且《物权法》也要发挥其功能。《物权法》对交易过程的规范主要是通过确立物权变动的规则来实现的。在交易过程中，交易主体双方必然要利用买卖、赠与等合同形式，但这些合同仅为发生债的关系的协议，并不发生物权变动（即交易主体取得物权从而实现交易目的）的效果。要发生物权变动的效果，需依《物权法》的规定践行一定的公示方法。所以，《物权法》不仅通过确认物权变动规则从而确立交易的起点和终点，而且通过规定完结交易的条件影响交易的过程。就基金而言，基金合同界定了基金持有人与管理人的信托关系，在管理人代为理财的过程中，《物权法》发挥了重要的作用，使基金持有人的权益得以有效保护。
2.《物权法》规定基金份额的质押业务
《物权法》第二百二十六条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。根据上述规定，基金份额可以用于出质。也就是说，投资者可以将其所持基金份额质押给银行或者其他单位和个人，从而有利于资金融通，在某种程度上也可拓宽资金入市渠道。在整个过程中，基金持有人的权益都会得到充分的保障。
3.基金持有人权益保护问题
近年来，基金业不断发展壮大，但却受到了体制、机制、环境等因素影响，在基金业发展过程中，由于法人治理结构不完善，基金运作不规范，基金中存在较长的委托—代理链条，信息不对称导致道德风险问题等现象，这曾在一定程度上影响了资本市场健康稳定发展，损害了基金持有人的利益，影响了基金持有人的信心。而《物权法》的颁布实施，则在《证券法》、《投资基金法》等的基础上，进一步健全和完善了有关法律制度，为推进投资者权益保护提供了重要的法律依据和制度保障。《物权法》对投资权益保护的一般性规定起到了重要的补充作用，使得投资者权益最终得到有效保护。
为了更好地保护投资者的利益，我国成立了证券投资者保护基金公司，两年来，中国证券投资者保护基金公司在风险券商处置、债权人赔付等方面发挥了积极的作用，但是在集中的综合券商治理结束后，该公司如何进行经营管理、运作发展、绩效评价，如何充分发挥其在保护股票、证券、期货等广大中小投资人方面的积极作用，又是一个新的课题。此外，我国日前又拟订了《证券投资者保护条例》，并已进入相关审核阶段，该条例对投资者如何进行保护以及多大程度上进行保护，还有待于实践的检验。
三、贯彻落实《物权法》，切实保护基金持有人权益
《物权法》确认国家、集体和个人所有权，对各类财产权实行平等保护，其支持、保障并促进了证券交易的顺利进行等。对基金业来说，《物权法》加强完善了《合同法》、《证券法》、《基金法》等相关条例，这些法律保障了基金的正常发展，对基金持有人权益的保护起到了重要作用。随着基金业的快速发展，各种不利基金持有人的问题不断涌现，为了更好地保护基金持有人的权益，应强化以下方面：
（一）以《物权法》实施为契机，积极培植有效竞争市场，充分发挥基金各参与方的作用
1.妥善处理监管与竞争的关系，有效防止过度竞争
市场竞争不仅能够对基金管理人的行为构成强有力的约束，对托管人以及其他中介机构的行为同样构成约束，但这种约束是有局限性的。具体讲，市场竞争只能有效约束基金管理人的价格行为，而不能约束非价格行为。同样，竞争性最强的市场结构也未必是约束参与竞争者道德风险行为最佳的市场结构。如果市场进入和退出过于方便，就会诱使那些声誉不佳、用心不良的机构低成本进入和逃逸。因此，监管部门应该着力于建立三个必要的市场，即托管权市场、管理权市场和服务机构市场，并采取有效措施防止过度竞争的发生，如市场准入制度、诚信档案制度（机构、个人、股东等）以及资格管理制度等（主要针对中介机构）。
2.建立多重利益捆绑机制
（1）基金管理人与基金投资人之间的利益捆绑机制。
包括允许基金管理人提取一定的业绩报酬，允许管理人及其从业人员购买自己管理的基金，逐步在基金管理人和基金中引入有限合伙制度。但是基金管理人及其从业人员申购、赎回自己管理的基金超过一定规模的，应该予以公告。
建议监管部门考虑放开业绩报酬、购买自己管理的基金方面的限制，并鼓励合伙制基金和基金管理层持股等。
（2）建立基金托管人与基金持有人之间的利益捆绑机制。
基金托管人与基金份额持有人之间的利益捆绑机制与管理人一样，目前仅靠托管费维持，从理论上也不便允许托管人提取业绩报酬。但是，托管人自己既然有受托职能，且这种受托职能是完全可以独立于管理人的管理职能的，如果可以允许托管人自己发起设立基金（而不一定通过设立管理公司），然后作为第一受托人为基金来遴选管理人，则一个崭新的利益捆绑机制就诞生了。目前市场上已经存在银行理财产品聘请基金管理人担当顾问的方式，可以说是一种类似的机制。
3.建立中介服务机构与基金投资人之间的利益捆绑机制
如何建立基金服务中介与投资人之间的利益捆绑机制，可能不像管理人、托管人与投资人之间的关系那样容易。费用支付的承担者是基金还是管理人，对这种利益捆绑机制的形成具有一定的作用，但是更重要的是中介机构的独立性问题。
在中介服务市场存在一定竞争的情况下，如果选择中介机构的权限完全由管理人决定，则中介机构难免会因为与管理人之间的利益捆绑而影响其对管理人的监督作用。因此，如果不能有效建立与投资人之间的捆绑机制的话，至少应该是削弱中介机构与管理人之间的捆绑。可以选择的措施包括，将律师、会计师的选择权交给管理人的董事会，或者交给董事会中由独立董事占多数的资格审查委员会或者审计与合规控制委员会。
4.建立利益与风险相统一的奖惩机制
作为基金的受托人和管理人，通过市场的优胜劣汰获得发展。在市场存有一定管制的情况下，遵纪守法的机构应该有更多的机会在市场准入、产品创新、机制创新方面得到优先权。而对那些侵犯社会公众利益、采取不当竞争、发生道德风险的机构和个人，要采用严刑重点予以惩戒。为基金提供服务的中介机构，如销售、审计、法律、评价、信息披露等，如不能依据法律、合同的约定，以及社会公德约束自己的行为，一样应该在资格准入、经济利益方面受到惩罚。
5.注重基金管理人的“自治权”
《证券投资基金法》保障了基金投资人的权益，并赋予基金投资人相关权利，如查阅知情权、诉讼权、依法召开基金份额持有人大会的权利并对审议事项行使表决权等，但这并不意味着相关部门和基金持有人可以干涉管理人的自主决定基金投资的权利。基金管理公司的股东也不能运用特有的股东权利，干涉管理人的日常投资决策。在基金运作过程中，管理人应有充分的自治权。客户不满意基金业绩，他们可以而且只能要求管理人赎回基金。基金管理人在退出基金时只需要缴纳很小比例的赎回费用，与普通的未上市公司法人股东的退出相比，要容易得多。
在基金运作过程中，管理人依法按科学的投资组合进行投资管理，合法销售基金并披露基金相关信息，但管理人的管理组合很难符合每一投资人的投资意愿，基金业绩也不一定达到投资人的预期目标，特别是当基金出现暂时亏损时，可能会出现投资人诋毁中伤管理人的现象。对管理人来说，投资出现亏损，或者业绩在某一阶段落后市场同类基金，都是正常现象，管理人也要允许基金投资人犯错误，不能因为来自客户或者股东的压力，而放弃自己的投资风格。
因此，相关法律和监管部门在加强基金管理人的监管时应保障管理人的自治权。
（二）切实保障基金投资人的诉权
基金投资人的诉权是基金持有人自我治理的基础，也是基金治理中最重要的威慑力量之一。诉权意味着持有人有获得司法救济的机会，是维护自己权益的重要途径，能否有效行使诉权，是基金投资人的利益能否得到保障的根本。但是在《证券投资基金法》出台后，基金投资人诉权明确的情况下，可能由于某些司法漏洞，使得诉权行使难以奏效。因此，要切实加强基金投资人诉权的保护，《物权法》及相应的基金法需要在制度上有所突破，更需要监管部门给予必要的司法援助。
1.引入代表诉讼制
世界上许多国家的公司法都规定了股东和代表诉讼制度，一名股东便可以代表所有其他股东起诉违反法律法规、损害股东利益的公司董事或经理。美国将证券业的这一项制度也引入了基金业。根据1940年《投资公司法》第36条第二款，注册投资公司的投资顾问或投资顾问的任何关联人，对付给其报酬的投资公司及股东负有信托义务。一旦违反信托义务，股东——“代表该注册投资公司的该公司证券持有人”可以对其提起诉讼。也就是说，基金持有人有权提出代表诉讼。2005年国务院关于金融体制改革的部署中，特意将代表诉讼制的实施作为完善资本市场的一项重要内容，足见问题的重要和紧迫。
2.向私人诉讼给予必要的援助
《物权法》关于对物权的保护条例中明确指出：物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决；因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认；侵害物权或者妨害物权给权利人造成危害或可能带来危害的，权利人可以请求损害补偿或消除危险。因而在基金投资人受到利益损害或潜在利益损害时，可借助法律提起诉讼。
在一个理想的基金管理人信赖义务规范体系中，行政机制与民事机制的辩证关系应当是相互独立又相互协作的。当持有人提起诉讼的时候，作为证券监管机关应该在证据搜集等方面给予必要的援助，并努力通过这类诉讼实现法的目的，把对基金持有人民事诉讼的适当援助理解为对自己职责的有效履行，必要时可以主动代替持有人提起诉讼。如美国《投资公司法》Section36（b）规定：对于基金管理人违反基金管理费的信赖义务的行为，美国证交会可以代表基金直接提起诉讼，要求赔偿。
（三）严格执行《物权法》的有关规定，强化自律监管
1.强化信息披露制度
信息披露制度是降低基金公司经营风险，促进公司规范运作的外部约束制度，也是促进证券市场健康发展必不可少的重要制度保障。及时披露基金运作中的必要信息，使基金投资人及时获取基金运作的相关信息，这对基金公司的管理也形成较大的监督压力，使得行业能够“以规范运作为本”。
2.促进行业规范，加强自律监管
在基金业市场化的发展过程中，监管部门应积极引导加强监管，使基金运作更加规范。《物权法》的颁布完善了各行业法律体系，监管部门应在相关法律下保护投资人的权益，包括规范销售秩序，加强基金投资运作监管，防范各类利益操纵与不正当的关联交易，完善信息披露和风险警示制度，加强对基金高管人员与基金经理的市场行为监管等等。这些严格的监管措施将使得整个基金行业保持高度的公信，给基金投资人带来更大的投资信心。
（四）深入开展投资者教育，提高投资者防范风险的意识和能力
与发达国家和地区相比，我国的投资者教育还处于较低的层次，远远不能适应保护投资者权益、促进证券市场健康发展的需要。根据现阶段的特点，投资者教育应以揭示市场风险为重点，增强投资者教育的制度化、网络化和实时化，引导投资者全面树立风险意识和法律规则意识，增强自我保护的能力。
（1）以提高投资者对产品的认知能力为核心，引导投资者从风险承担能力等自身实际情况出发，审慎投资，合理配置金融资产。
（2）拓宽与证监会、地方证监局等相关机构的合作渠道，进一步研究建立投资者教育的长效机制，使投资者教育渗透到市场运行的各个关键环节。
（3）在加强针对性的基础上，进一步丰富投资者教育的内容和形式，促进投资者增强自我保护的意识，警惕并自觉抵制各种不受法律保护的非法证券活动。
（4）发挥行业协会作用，整合新闻媒体、证券机构、证券交易所等机构所承担的投资者教育工作，形成投资者教育多中心运作、资源相互对接的良好机制。
原文载于《中国城市经济》2008年第9期
