一、司法的任意性与监督制衡
中国封建君主作为国家最高统治者，除行政权外，还集立法、司法权于一身，成为专制统治的标准模式。但帝王任心弃法之事不绝于书，汉武帝时好大喜功，法制紊乱；隋文帝喜怒不恒，不复依准科律。《史记·酷吏列传》载：汉代周阳由为郡守，“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法诛灭之”。王温舒为中尉，“有势家，虽有奸如山，弗犯；无势者，贵戚必侵辱”。正是这种对官员、权贵、亲情、部下、乡党的庇护，一方面纵容了违法行为，另一方面儿戏了规范。故而在中国，民众对法律规范也大都不太在乎，理大法大不如人情大。直到清末新政法律改革前，中国社会始终没有产生出立法、司法和行政三权分离的思想和制度，也没有产生出对皇权实施监督的制度。但从秦建立中央集权统治开始，就设有对地方管理权进行监督的监察制度。这种设置并非要制约皇权，而是皇权下的设置，是对代表君主行使的管理权的制衡，权力委托者正是君主。所以，权力分离与监察制衡都是为控制官僚管理权而设置的，它并不制约君主的权力，所以一切权力最后归于君主。在中国长达两千多年的封建专制史上，最终没有出现民众的司法参与，没有建立民众行使司法权的法官选举制度、陪审制度；也没有出现监督司法过程的检察制度和制衡司法权力的法庭辩论制度；当然也就没有出现相应的律师制度。
从司法的角度看，西方强调的是司法独立，同时提倡诉讼司法民主，重视公众对司法过程的参与和监督，以保证执法者公正地依法办案。古希腊雅典城邦在梭伦改革之后便设立了陪审法庭，所有公民都可能被选为陪审员，参与案件的审理判决。到伯里克利时代，雅典的司法系统发展臻至完善，陪审法庭拥有审判所有案件的权力，此外还有听取对法官判决进行上诉的最高法庭。每年年初，用抽签的办法从全国各部落的公民中选出6000名陪审员，从中择出201到1001人组成规模不等的陪审团，专门受理特殊案件。陪审团有权凭多数票判决案件所涉及的每一个问题，它的判决为最终判决。在克利斯提尼推行的法治改革中，有一个“贝壳放逐法”，包括执政官在内的所有公民的权力都置于它的监督之下，它赋予全体公民决定放逐危害国家分子的权利，在公民大会的表决中，每个公民都在贝壳或陶片上写下他认为应予放逐者的姓名，如对某人的投票超过6000票，他就将被逐出国门，10年内不许返乡，这种方式往往被用来对付那些有独裁野心的人。当资产阶级在西方各国取得统治权之后，三权分立的思想原则成为建立独立司法体制的重要保证。律师制度和陪审制度是近代西方为确保司法民主而建立的两项司法制度。其中陪审制度显然是在古希腊罗马审判制度基础上发展起来的。英国自12世纪开始在处理重大刑事案件中实行大陪审团制，到13世纪又设立了小陪审团。前者的职责是在庭审前确定被告人是否有犯罪嫌疑和是否要向法庭起诉，后者则是在庭审中从事实方面裁判被告是否有罪。这一制度以后在英美法系国家中得到广泛沿用，其中又以小陪审团的应用更为普遍。如美国宪法第3条第2款规定“一切犯罪，除弹劾案外，由陪审团审理”。司法制度的建立尽管不能完全改变西方社会法律维护有产阶级统治的实质，但在限制行政对司法的干预、保障告诉双方的权利、维护司法的公正性、限制司法权滥用方面还是起到了不小的作用。
《九品芝麻官之白面包青天》是周星驰的一部代表作，虽是一部虚构的喜剧，但却能折射出中国文化中的司法任意性现象。影片讲述的是提督之子常威垂涎秦小莲美色，趁机迷奸，事败后杀其夫家十三口，又收买证人，反诬告小莲与家丁私通，小莲屈打成招被判凌迟处死。候补知县包龙星内咎不已，意图为莲翻案，夜潜现场验尸，反被诬指毁尸灭迹。包逃狱后赴京告御状，中途几经波折，甚至沦为乞丐，于妓院偷生求存。适逢同治皇帝微服私访八大胡同，包为皇上解除窘局而得翻身，终得三司会审为莲翻案。影片最后，虽然正义得以伸张，真相得以还原，但是，案情之所以能够有转机，全凭皇帝的“特殊照顾”，以致包龙星能够免受提督、太监总管以及他们的官场朋友的干扰。通过影片，我们可以看到，在中国传统社会，行政权是凌驾于司法权之上的，而法律只是被官员随意操作的手段，司法任意性可见一斑。
二、厌诉心理与法为武器
中国传统礼法都不是以保护民权为目标，而是以维护王权为目标，因此必以圈定公民行为范围为基调，以刑罚为表征，于是礼法与安分守己过日子的普通老百姓来说并无关系；传统礼法制度依据封建等级制度设立种种不平等条件，尤其维护“忠”、“孝”等级，官官相护，利益相倾，即使惹上官司也只有百姓遭殃，故而人们唯恐避之不及。在中国传统文化中，一方面是对法律的冷漠与疏远，另一方面是对温文尔雅的礼治的接受和依赖。国家法律制度缺乏对公民权利的规定与保护，而社会生活中的民事纠纷却不能因此而不存在，于是调解这些纠纷的乡规民约和中国特有的家法就显得特别发达。中国隆礼尚和的士人阶层长期以来也排斥法律的规范方式，两相呼应渐渐形成中国文化特有的厌诉心理。
西方的法律宣称保护人们不被剥夺、不能转让的天赋权利；宣称法律面前人人平等。在激烈的经济竞争、政治竞争中，在尖锐对立的阶级矛盾、种族矛盾面前，在复杂的社会民事纠纷中，以法律为武器捍卫自己的权利便是顺理成章的事。这既适应了商品经济发展的要求，适应了民主政治的要求，也符合西方民族争强好胜的文化心理。希腊人能言善辩，罗马人擅长打官司，这差不多已成了希腊人、罗马人的个性特征。经过长期的发展继承，西方世界逐渐形成了以法律为武器，坚信社会正义的力量，不惧怕权贵、富豪、恶势力的社会风气。当然西方的法律制度也清楚地表现出它鲜明的阶级性和倾向性，并不是所有的社会成员都能公正地得到法律的保护。例如，1787年美国就颁布了宪法，但直到1865年，在第13条修正案中才申明“在合众国境内或受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强制劳役都不得存在”，在黑人一次次的反抗斗争后，才有了1870年的第15条修正案：“合众国公民的选举权，不得因种族、肤色或以前是奴隶而被合众国或任何一州加以否定或剥夺”，黑人才有了运用法律捍卫自己权利的可能。在欧洲和美国，妇女为争取自己与男人平等的就业、教育、同工同酬的权利也进行过不懈的努力。从这些事实中我们可以看到，公民公平自由的权利是通过斗争获得的，法制并不是一开始就公平正义的，直到现在也还存在着它不公平的地方。但西方民众并不把社会对自己权利的侵犯视为合理，他们要奋起反抗，法律就是他们保护自己的最好武器，他们依赖法律，每一次的斗争都最后指向法律的修改。实质上任何一个社会的法制建设都是一个动态的过程，在这一过程中我们可以清晰地看到西方社会对公民权利积极主动的争取与实现。
2000年上映的电影《永不妥协》，改编自真实事件，描述了一个没有法律背景的单身母亲，历尽艰辛，以永不妥协的勇气和毅力打赢了美国有史以来最大的一宗民事赔偿案。埃琳·布罗克维奇是一位经历了两次离婚并拖着三个孩子的单身母亲，在一次十分无奈的交通事故之后，这个一贫如洗、既无工作也无前途的可怜妇女几乎到了走投无路的绝境。万般无奈之下，埃琳只得恳求自己的律师埃德·马斯瑞雇用她，在律师事务所里打工度日。一天，埃琳在一堆有关资产和债务的文件中很偶然地发现了一些十分可疑的医药单据，这引起了她的困惑和怀疑。在埃德的支持下，埃琳开始展开调查，并很快找到线索，发现了当地社区隐藏着的重大环境污染事件，一处非法排放的有毒污水正在损害居民的健康，是造成一种致命疾病的根源。可怕的是居民们对此并未察觉，甚至起初对埃琳的结论表示怀疑，但是不久他们就被埃琳的执着和责任感打动了，大家在一个目标下紧紧地团结了起来，埃琳用自己的行动赢得了全体居民的信任，成了他们的核心和代言人。埃琳挨家挨户的做动员工作，终于得到了600多个人的签名支持。埃琳和埃德在一家大型法律事务机构的帮助下，终于使污染事件得到了令人满意的赔偿，创造了美国历史上同类民事案件的赔偿金额之最，达3.33亿美元。谈到这部电影，法律是无法回避的话题之一，因为一方是600多人的诉讼团体，而另一方是身价达200亿美元的太平洋电力公司，而向当地居民支付的3.33亿美元的赔偿，成为美国迄今为止同类案件最大金额的民事和解。本片淡化了法庭戏，而更多了突出了寻找证据、联系诉讼者、与太平洋电力公司的代理律师对峙的场景，特别是在协商过程中，主人公的智慧被完全释放，每每于此，对方律师都被说得无言以对，悻悻而逃。而他们的不放弃和不屈服于大公司的挑战和威胁，也最终为她们争取到了公正的赔偿。这充分折射出西方社会民众的法律意识的强烈、法律制度的完善和司法系统的公正性，换句话说，充分表现出法律在西方社会的至上性。
课后思考：
1.中国的“性善论”和中国传统的德治社会有何联系？
2.中国法治建设有没有地方需要向西方学习？如果有，我们该如何学？
