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第12章 回族伊斯兰习惯法的主要内容(4)

礼“礼”就是礼拜真主,波斯语为“乃玛兹”(Nehmathi),阿拉伯语为“撒拉特”(Sahlat),在回族伊斯兰信仰习惯法中主要沿用了波斯语“乃玛兹”的称呼。回族伊斯兰信仰习惯法认为,礼拜真主的意义在于以身体力行的实际行动接近真主,敬畏、崇拜真主,以身体的语言表达对真主造化、养育、赐福的感赞。在回族的伊斯兰信仰习惯法中,礼拜被认为是五大功修中最基本、最重要的功课。礼拜的形式有:一天中共有五次礼拜,分别是晨礼、晌礼、晡礼、昏礼、宵礼,俗称每日的“五番拜功”;每周(每七天)星期五中午有一次聚礼,俗称“礼主麻”;一年中在“开斋节”和“古尔邦”节的时候各有一次会礼,俗称“礼大尔德”和“礼小尔德”。

斋回族伊斯兰信仰习惯法中又称为“封斋”或“把斋”,阿拉伯语叫做“索姆”(Sawm)。《古兰经》中规定:“信道的人们啊!斋戒已成为你们的定制,犹如它曾为前人的定制一样,以便你们敬畏。”封斋的意义和基本目的,在于通过“斋戒”(即在特定时间内不饮不食、忍饥耐渴)以断绝各种贪念,抑制个人的私欲。回族伊斯兰信仰习惯法中的斋戒有两层含义:形式意义上的封斋是指封斋者在一个月的斋月里每天在太阳出来后至当天日落前的时间内禁止吃喝、房事;实质意义上的封斋是指通过封斋磨炼意志以使人达到克制、清心寡欲、忍耐坚强,最终防止犯罪行为的发生。同时通过让斋戒者忍受饥饿之苦产生对贫困、老弱者的怜悯和同情,发出仗义疏财之举。实质的斋戒要做到对身、心、耳、目都有所节制,做到不该听的不听,不该看的不看,不胡思乱想,举止得当,言行谦恭,善于同情,并勇于帮助老、弱、病、残者。

课阿拉伯语为“则卡特”(Zhakat),回族伊斯兰信仰习惯法又称之为“天课”。回族伊斯兰信仰习惯法中的“天课”是源于伊斯兰法的一种赋税制度,类似于现代法律制度中的财产所得税。具体规定是要求信仰虔诚的回族穆斯林按年度从自己合法的经济收入总额中按既定比例提取一部分用于施舍、周济贫困的穆斯林。“天课”的目的有两个:首先是通过施舍、周济贫困以防止人们过分聚敛财富,达到缓和激烈的社会分化和贫富悬殊的矛盾;其次是提倡大公无私的伊斯兰社会公德,主张富有者要有热衷于社会公益事业的公心,反对过分的自私和利己主义。在回族的信仰习惯法中的通常做法是:“凡人执有资财,满贯,应于四十取一,以资贫乏,逾年一算。所谓“资财”指回族穆斯林所拥有的动产,即可以营运生息之财。如金银财货之类。至于不动产——服食器用及坐马耕牛、住居房屋、珠玉宝玩,无论—多寡都不作资财论,倘有店房田地或其他器物,租赁取利者,俱与资财同,照本物价值,缴纳天课。所谓“满贯”标准,则以金二两或银十四两为满贯,从其中取出四十分之一施济贫困的穆斯林。每年都必须将家财盘点一次,达到满贯的数额,就按这个比例,施济“天课”。即便拥有百千万家资的巨富,也要清楚地算出,不得隐瞒,照取四十分之一缴纳天课。”

朝回族伊斯兰信仰习惯法中通常称之为朝“哈吉”惯法(Haji),即“朝觐”之意。它是回族伊斯兰信仰习惯法中的又一项法定的“功修”。伊斯兰法规定:凡身心健康的穆斯林,在经济条件允许,旅途安全、方便的条件下,成年人(不论男女),一生中至内少要朝觐伊斯兰教的圣地麦加一次,以示对真主的虔诚和敬意。当然若因贫困没有能力、体弱多病或旅途不安全(如遇战争等),也可免朝;免朝者在家孝敬父母,敬主礼拜,多作好事也强如朝觐,叫做“心朝”。朝觐有“正朝”与“副朝”之分。正朝是指在法定的朝觐期(确定于伊斯兰教历每年的12月8日至12日)进行的朝觐,也称“大朝”;副朝则是指在前述法定正朝时间之外的其他时间内所进行的朝觐活动,也称“小朝”。回族伊斯兰信仰习惯法也完全恪守着伊斯兰法的相关规定,解放前,中国回族穆斯林中能前往沙特朝觐者并不多见,而解放后,前往沙特朝觐的回族越来越多,尤其是改革开放后,曾经到过沙特完成朝觐功课的回族已是不计其数。近年来,全国每年前往沙特朝觐的回族数千人,仅云南一地平均每年就有二百多人,而且绝大部分是自费参加。

(二)刑事习惯法

回族伊斯兰刑事习惯法来源于伊斯兰刑法,阿拉伯语称为“乌古巴特”(Ugubate)。伊斯兰刑法基本上被划分为法定罪刑、抵偿罪刑、酌定罪刑三种。

法定罪刑:阿拉伯语为“罕德”(Hander),意为界限、法度,它来源于《古兰经》的具体规定,是“真主的法度”的代称,也有人称之为“胡杜德”,并翻译为“经定罪刑”或“经定刑罚”。法定罪刑因其来源于《古兰经》的具体规定。根据《古兰经》的天启的神圣性、权威性,法官在适用具体规定时只能依律而断,无权对其加以改变。法定罪刑主要适用于私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫、叛教这六类由《古兰经》这部最高法律经典确定的犯罪。

私通罪在伊斯兰法律哲学中被认为是乱人血统,败坏道德的大罪,所以被列在法定罪刑之首。对私通罪的处罚也非常严酷,通常对已婚男女犯私通罪者先处一百鞭刑,然后以乱石击毙;对未婚男女犯此罪者,判处一百鞭刑,并处流刑一年。当然因为对私通罪的处罚非常严厉,因此对该罪的认定非常严格,程序也较为复杂。

偷盗罪在《古兰经》第5章第38节中专门做了规定。偷盗罪的构成需要具备这样几个条件:一是以秘密方式窃取他人财物;二是所窃取财物的价值超过10枚银币(约折合四分之一“迪纳尔”);三是偷盗者已达法定刑事责任年龄、且行窃时理智健全;四是偷盗者具备犯罪的主观故意;五是偷盗者并非因贫困而行窃或所盗窃的财物并非为其父亲所有;六是偷盗者不是在干旱或其他灾荒之年行窃。对此类罪所处的刑罚是断手。从具体规定来看,对偷盗罪所处的刑罚是严厉的,但事实上执行断手刑的并不多见,断手刑在更多意义上只具有警戒和威慑作用。例如,伊朗伊斯兰共和国现行刑法对构成犯罪的偷盗行为是这样处罚的:凡盗窃受严密保护的四分之一“迪纳尔”以上现金,或盗窃价值相当于四分之一“迪纳尔”以上财兰习物,且有两名公正的穆斯林指认、作证或偷盗者自己招认的,才惯法构成偷盗罪;偷盗上述财物两次者,断其右手的手指,留下右手大拇指和手掌。

凡穆斯林饮酒被人看见或被人闻到酒味或已到醉酒程度内的,定为酗酒罪;犯酗酒罪者处鞭刑80。

凡告发贞洁的妇女而不能举出四个男子为见证者即构成诬陷私通罪。构成诬陷私通罪者处鞭刑80,并处永远剥夺犯罪人的作证资格。这是一项旨在保护女性名誉权的规定。

对于拦路抢劫,杀人害命者构成抢劫罪。抢劫财物达到偷盗罪金额(10枚银币)以上者要处以断右手,削左脚的刑罚。

一个穆斯林在言行上公开背叛伊斯兰教的基本信仰和宗教制度的,包括公开亵渎真主、《古兰经》和先知的行为构成叛教罪。对犯叛教罪者(如果是男人)一般分两种情况处罚:如果是出生在有伊斯兰教信仰的家庭中者,处以死刑;如果是非穆斯林皈依伊斯兰教后叛教的,首先要劝其悔过、回归,若属执意不从者,处以死刑。对妇女犯叛教罪者,判处终身监禁,而且要执行在每天礼拜时处以鞭笞的附加刑。叛教罪有两个构成要件:一是有明确的犯罪动机;二是犯罪者必须是理智健全的成年穆斯林(包括异教徒皈依伊斯兰教者)。

抵偿罪刑:《古兰经》第5章第45节规定:“以命偿命,以眼偿眼,以鼻偿鼻,以耳偿耳,以手偿手;一切创伤,都要抵偿。”伊斯兰刑法还规定,杀人者承担抵偿罪应根据犯罪情节来加以确定:对故意杀害他人生命者必须偿命;对于过失杀害他人生命者经被害人的法定监护人或被害人的家属、宗族同意,可以通过以致害方向受害方支付血金(赔偿金)的方式免予犯罪追诉及刑罚处罚。抵偿罪刑兼具法定罪行和酌定罪刑的特征。

酌定罪刑:这类犯罪和刑罚是相对于法定罪刑所作出的规定,它是指在《古兰经》和“圣训”中均没有作出明确的规定,但实践中又已出现的违反《古兰经》或“圣训”的原则规定之犯罪行为,需要由法官自己灵活判处刑罚。凡属违犯禁令或拒绝履行法定义务,而又不适用法定刑和抵偿刑的轻微犯罪行为,可以处以酌定刑。酌定罪刑的适用必须坚持这样几个原则:一是酌定刑的适用范围主要限于普通的违法刑事案件,比如违反饮食禁忌法吃禁食之物、毁约(不履行合同、约定)、侵吞孤儿财产、欺诈、拒绝作证或作伪证、高利盘剥、私闯民宅、私自刺探他人隐私等等;二是定罪和量刑必须以《古兰经》和“圣训”的基本精神和要求为前提,并不得突破《古兰经》、“圣训”的基本原则;三是判处的刑罚不得突破法定刑的幅度、范围。

值得注意的是,现代回族伊斯兰刑事习惯法在对伊斯兰刑法的遵守和执行的过程中出现了与信仰习惯法、饮食习惯法、丧葬习惯法等其他习惯法不一样的现象。由于我国现行刑法对犯罪行为实行的是国家追诉主义,对犯罪问题的处理被视为国家既定职权的一部分,对这部分职权的行使不允许任何国家法定职能部门以外的其他任何组织或个人介入、分享。因此,如果回族伊斯兰刑事习惯法对伊斯兰刑法的内容全盘接受的话,势必造成对国家现行刑法规范的突破。例如,我国刑法对通奸行为并不视为犯罪,只是将其置于受道德规范约束的层面,而伊主斯兰刑法则将通奸行为视为大罪。另外,刑罚的执行方法也不内一样,伊斯兰刑法的刑罚方法主要有乱石击毙、鞭笞、斩手、削足、流放等,而这些刑罚方法并不为我国刑法所认同。此外像抵偿罪行和酌定罪行这两类罪行,在中国这种非伊斯兰主流社会中也没有其执行的社会基础。因此,回族伊斯兰刑事习惯法为了避免与现行国家刑法的冲突,放弃对伊斯兰刑法的执行。于是回族伊斯兰习惯法对伊斯兰刑法的继承主要便主要体现在思想和观念层面,比如对于什么是“哈拉里”和“哈拉姆”(即合法与非法)、什么是罪与非罪的观念等。

在回族的实际生活中我们可以发现,伊斯兰刑法的观念和价值取向在普通回族民众中的影响仍然根深蒂固。这说明,放弃执行并不是说回族伊斯兰刑事习惯法已不存在。在回族的日常生活中,人们对一种行为性质的评判,往往首先是援引伊斯兰刑法的规定对其进行罪与非罪的判断,然后才来考虑这种行为的好与不好。例如,如果一种行为属于伊斯兰刑法规定的犯罪行为(比如通奸行为),在回族的传统观念中那就是最严重的违法行为,是干“尔灶卜”(即犯罪),大家对这种行为会进行一致的谴责、唾弃,对行为者本人也会避而远之,甚至会因此而与之断绝来往。而对于像偷盗、抢劫、杀人、故意伤害、走私、贩卖毒品等犯罪行为,因回族伊斯兰刑事习惯法的具体规定与国家现行刑法的规定具有一致性,更为普通回族民众所不齿。正如本文前述内容中所谈到,如今一些回族聚居区的民间宗教权威已经通过对伊斯兰教法中的“公议”和“类比”的实际运用,创制出了一些来源于伊斯兰刑法的新的习惯法规范,比如对于因实施毒品犯罪行为以及其他一些严重危害社会的犯罪行为而被执行死刑者,禁止为其“站者那则”,这种具有明显惩罚性质的规范可以视为是回族伊斯兰习惯法对伊斯兰刑法的继承和创新。此外,普通回族民众对于符合伊斯兰刑法规定要件的那些“犯罪行为”往往会产生一种共同心理,那就是希望这些在“现世”得不到惩罚的行为在“后世”受到惩罚。这种特殊的族群心理,每当阿訇在清真寺讲“卧尔兹”(即宣教、释法)时表现得最为明显,当阿訇引经据典,旁征博引地对某些回族群众中出现的不良社会行为(主要是被伊斯兰刑法视为犯罪的行为)进行批评、教育、谴责时常常会引来听众热烈的掌声和叫好声,很多人听到激动之处通常是热泪盈眶!听到难受之处则是咬牙切齿!都在以一种不同寻常的方式从内心深处判断并表达着自己对是非、对错、善恶的态度和责任。这种强烈的心理共鸣其实就是回族伊斯兰刑事习惯法从行动中的习惯法向思想上的习惯法转化的一种特殊表现,这也正是回族伊斯兰习惯法得以在回族民众中享有强大生命力的基础。

(三)民事习惯法

1.所有权习惯法

“真主对宇宙万物享有终极主权”是伊斯兰法中所有权理论和制度的核心。《古兰经》中说道:“真主是创造万物的,也是监护万物的。”“天地的国权,归真主所有。”“天地的库藏,只是真主的。”伊斯兰法哲学主张,天地万物的所有权统归真主所有,认为真主是宇宙万物的创造者、拥有者、监护者。任何一种生物,包括作为万物之灵长的人也不能脱离真主之“造化”和“前定”而自由自主地独立存在。所以在伊斯兰国家的宪政理论中都把国家的终极主权归属于真主。在“真主主权说”的支配惯法下,伊斯兰法所确认的所有制既不是完全的公有制,也不是绝对的私有制,而是有限的私有制。所谓有限的私有制是一种终极所有权属真主,占有、使用、收益、处分权归真主在大地上的代治者———人以及人的不同形式的集合体的一种所有权制度。这种制度倡导人们在生产、流通、分配、消费领域努力做到积极生产、公平交易、合理分配、适度消费。因此,伊斯兰法确定的所有权的取得方式有三种:一是原始取得,即个人或组织通过生产、劳动等合法方式取得;二是继受取得,即通过买卖、交换、继承、接受遗赠等方式取得;三是因立功受奖而取得。伊斯兰法哲学认为,完全的公有制会助长平均主义,扼杀个人的积极性和创造性。而绝对的私有制又会导致两极分化、分配不公以及滋生拜金主义等不良社会倾向。伊斯兰民法还保护私有财产所有权不受侵犯,国家不能随意强制征收私有财产;若出于公共利益的需要而确须征用私有财产时,必须给予相应的经济补偿;同时也不允许财产的闲置、浪费,鼓励物尽其用。

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