现代公司治理的核心是通过制度安排，来规范股东、董事会和经理层的责、权、利关系，同时通过有效的制衡机制对大股东和其代理人实施有效的约束和激励。这在很大程度上需要从立法与执法等法律环境方面进行考虑，才能设计出具有实用价值和可操作性的制度。目前，中国以新公司法、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《上市公司治理准则》等法律法规为基础的上市公司治理要求，在立法建设上取得了很大进步，尤其是新公司法的实施，正式引入了独立董事制度。与相关行政法规、规章及其他规范性文件相比较，新公司法的规定更具权威性，给上市公司设立独立董事提供了法律上的依据。但总的来说，在制度细化上仍有欠缺，如一方面，在确保董事会的独立性等方面尚缺乏明确的法律制度安排，如何通过有效的法律制度避免“人情董事”、“花瓶董事”的产生仍然是我们面临的问题；另一方面，缺乏独立董事法律赔偿责任的法律条文，缺乏对独立董事权利与义务明确具体的规定和具体的裁判规则。根据新公司法的立法精神，这些具体内容需要由国务院根据实践情况另行规定。
2.独立董事人力资源缺乏
目前，在中国上市公司已聘请的独立董事中，经济学家和技术类专家占了很大比重。有关调查表明，大多数上市公司聘请的知名宏观经济学家对公司治理、财务控制和管理没有直接的帮助，公司也只是为了利用名人效应扩大社会影响，提升企业形象，这与引进独立董事并利用其知识、技术和特殊的经验对改善公司治理提供帮助的初衷是相悖的。公司并未根据自己的实际情况，即根据公司对专门知识和经验的需求，通过引进专家提供服务而使之得到满足，从而对改善公司治理有所帮助。此外，独立董事最主要的作用在于完善公司法人治理结构，仅仅有精通公司主营业务的技术专家担任独立董事是远远不够的。尤其在中国股权结构还不甚合理的情况下，上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议，更需要其他类型的专家对公司的法人治理、资本运作、企业管理等发挥监督与制衡作用，从而达到完善法人治理、保护广大股东（特别是中小股东）利益的目的。
国外聘用独立董事的一般经验是：对有严格规范的行业，特别是需要法律指导的行业，聘请律师担任独立董事；在公司资产或投资机会具有特殊性的行业，则会聘请对所在行业熟悉的外部咨询专家担任独立董事；在资本结构比较复杂的公司，则会聘请投资银行家进行指导；在有大量不能调动的资产的公司和需要雇用高智力劳动者的公司，则会从大学聘请专家；公司业务有严格的政府法规限制或者与军事工业有关的，则一般会聘请下野政治人物或者与军界有关的人士作为独立董事。
国外的这些做法，目前还未被中国上市公司所接纳。除了构成上的缺陷，独立董事在数量上也存在不足。根据中国上市公司董事会的实际平均规模，再加上独立董事制度的逐步推行及各种专门委员会的设立，中国现行有关要求独立董事最少占董事会人数1／3的规定显得有所不足。为了保证对公司治理的客观公正，独立董事宜占董事会的多数，这样一来，对独立董事的市场需求量的绝对数量将会大大增多。在对独立董事任职资格的要求越来越严格的情况下，独立董事的人力资源储备将存在很大问题。
中国独立董事在人力资源上的缺陷，实质上是独立董事选聘机制存在问题。如果继续保持大股东行为扭曲、内部人控制问题严重、法律规定不健全的状况，即使有独立董事人员储备上的保证，也无法将真正具备独立性和维护中小股东利益或者全体股东利益的独立董事选聘到董事会中来。
3.内部人控制导致信息不对称
目前，中国上市公司独立董事基本上是由大股东推举产生的。
而这些独立董事往往与董事会中的某一个高级管理者关系良好，他们到上市公司来担任董事，是尽朋友之谊，或者只是在公司挂个名。独立董事在客观上成了“人情董事”、“挂名董事”、“花瓶董事”，无法起到独立董事所应有的作用。即使有些独立董事想发挥出应有的作用，但因受到大股东的制约和其他一些人为因素的影响，其独立性亦大打折扣，无法达到建立独立董事制度的最初目的。
此外，上市公司中的独立董事通常都是兼职的，而且大多数是较为知名的人士。许多独立董事在若干家上市公司兼职，自己本身又有繁忙的工作和各种社会活动，没有充足的时间深入上市公司了解情况，判断公司决策的依据完全依赖上市公司提供的材料。如果上市公司提供的材料不及时，或者材料内容存在虚假或隐瞒事实的情况，那么独立董事得出的结论就会是片面的甚至是错误的。
因此，在独立董事的知情权没有得到充分保障的前提下，这种信息的不对称将导致独立董事所做出的判断缺乏应有的客观性和公证性，独立董事被架空。
4.独立董事功能定位存在偏差
在中国上市公司中，独立董事的角色一般被视为顾问或是“橡皮图章”。在独立董事的选聘中，许多专家并不懂得公司治理与管理实务，对于涉及公司决策事项的资产负债表、现金流量表、损益表等知之甚少，很难真正对上市公司的治理有所帮助。他们有的是基于人情做了独立董事，有的是基于经济人理性为了报酬而身兼数家公司的独立董事，有的在履行职责中更是有意帮助大股东进行掠夺式的交易。独立董事职位的获取，成了某些人士利用社会名望谋取利益的有效手段，而不顾自身时间上的许可和经历、经验等条件的限制。这在某种程度上是一种忽视社会责任的不道德行为。
在中国上市公司的治理结构中，普遍存在着极其严重的功利主义观念。各种违法违规现象表明，有一种不良的公司文化与组织氛围严重影响着公司治理，不利于独立董事制度的实施。
5.独立董事制度与监事会制度的职能相互交叉
中国实行的公司治理结构接近大陆法系，即采用同时设置董事会和监事会的二元模式。而独立董事又是在一元制（不设监事会）的英美法系公司治理结构基础上产生的。由于在原英美一元模式中没有对董事会实施有效监督的机构，才产生了独立董事；而中国在已有监事会的状况下引入独立董事，会产生监督权力如何分配和协调的问题，弄不好就成了“麻袋上绣花”、“俩猫同抓一只耗子”。
造成这种现象的原因是中国公司立法起步较晚，对不同法系的公司治理体系同时借鉴。对于中国上市股份公司而言，独立董事和监事会制度在现行立法中存在着交叉现象，容易产生矛盾和冲突。这主要体现在如下方面：
（1）依照新公司法第54、119条的规定，监事会可行使下列职权：第一，检查公司财务；第二，对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；第三，当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；第四，提议召开临时股东大会，在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东大会职责时，召集和主持股东大会；第五，向股东大会提出提案；第六，依法对董事、高级管理人员提起诉讼；第七，公司章程规定的其他职权。
（2）按照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条的规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：第一，重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；第二，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；第三，向董事会提请召开临时股东大会；第四，提议召开董事会；第五，独立聘请外部审计机构和咨询机构；第六，可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
此外，该《意见》第6条又规定“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”，并对“重大事项”进行了界定：第一，提名、任免董事；第二，聘任或解聘高级管理人员；第三，公司董事、高级管理人员的薪酬；第四，上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元，或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；第五，独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；第六，公司章程规定的其他事项。
（3）根据《上市公司治理准则》第52、54条的规定，上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中，独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。
该《准则》对各专门委员会的职责也做了规定。如审计委员会的主要职责是：第一，提议聘请或更换外部审计机构；第二，监督公司的内部审计制度及其实施；第三，负责内部审计与外部审计之间的沟通；第四，审核公司的财务信息及其披露；第五，审查公司的内控制度。
由上面中国相关法律法规对监事会和独立董事职责的规定可知，传统上监事会是中国公司的常设监督机关，负有财务监督和业务监督的双重职能；而独立董事又被赋予了与监事会类似的职能，甚至更具有可操作性。这就产生了公司机关构造关系紊乱的局面，不仅增加了监督的成本，阻碍了公司经营效率的提高，而且还可能抵消仅存的监督绩效。期待依新公司法第123条而出台的“国务院规定”对此问题能有较好的解决，相关规定不仅应对监事会与独立董事的职责进行明确的分配，更重要的是要对两者不履行职责的法律责任予以分别说明。
（二）完善中国独立董事制度的思考
要在中国建立起富有成效的独立董事制度，不但要做好建立独立董事制度本身的一些具体工作，而且要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，以及这些制度基础得以强化的条件。
独立董事制度本身是一个体系，包含着复杂的内容。对其进行完善时，笔者认为主要应从以下几个方面入手：
1.建立健全有关独立董事制度的法律体系从国外的经验看，独立董事的地位和作用一般都在公司法或证券法中明确规定，然后再落实到交易所的上市规则中。中国的独立董事制度也不例外，它应属于公司法的调整范围。
新公司法在公司治理结构方面最大的变化，就是引入了此前呼声甚高的“独立董事制度”。这样的规定显然还有细化的必要，以发挥立法者所希望的作用。否则，这种规定极有可能造成这样一种状况：表面上独立董事载于法条之中，但其实际的独立作用却因独立董事的任命被公司内外的各种力量所控制而消失于无形。完善独立董事制度的法律体系，主要从四个层面着手：
第一，尽快出台与新公司法配套的司法解释和行政法规。新公司法规定了上市公司设立独立董事，但具体办法需要由国务院另行规定。为适应新的情况，促进独立董事制度的形成和健康运行，国务院应尽快出台有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、责任的行政法规，而这些行政法规是公司设立独立董事的指导原则和独立董事制度的运行基础。
第二，由中国证监会等部门制定有关规章，对独立董事任职条件、产生程序、发表意见的原则以及薪酬等问题做出规定，并对独立董事的过失追究提出指导意见。
第三，由证券交易所制定上市公司独立董事指导意见和章程指南，对上市公司独立董事的具体人数、具体条件、独立性解释、薪酬范围、发表意见的具体方式以及责任追究的程序做出具体规定，也应对独立董事在重大问题上必须坚持的原则和立场进行规范。
第四，上市公司的章程必须载明独立董事行权的具体内容和发挥作用的方面、方式和方法，这些都是独立董事保持独立性和依法行权的根据。
2.合理定位独立董事的功能
这是中国独立董事在制度设计上要解决的首要问题。美国公司治理结构的设计，主要是为解决内部董事、高层管理人员和股东分离的问题。独立董事在董事会中基本上是作为中小股东的利益代表，根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，并且被期望利用他的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。
这种定位是基于大型公司极度分散的股权结构拟定的。
中国上市公司的主要问题在于，控股股东及其派人的上市公司董事和经营管理层的违规行为。如果独立董事能够对这些人的违规行为起到制约作用，使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价值提升和利润分配来实现，就可以使控股股东与公司利益和其他股东利益一致，这样就有了足够的激励促使控股股东及公司内部董事、经营管理层去完成促进公司合理发展的事情。
据此，将中国独立董事制度的功能，集中定位于对控股股东及其派人上市公司的董事、经营管理人员，以及对与公司的关联交易的监督上是比较合适的。这一功能定位已经被中国相关机构所认同。例如，国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会在《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》中关于“公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效”的规定就印证了这种认同。
就独立董事的具体职能而言，国外主流观点认为主要有以下三个方面：
第一，监督职能，即独立董事监督、考核、奖励和惩罚企业的经理层，并通过减少经理人和股东之间的冲突来提高企业的效益。第二，战略职能，即独立董事运用自己掌握的技术和市场方面的知识来帮助公司做出正确的商业战略决策。第三，政治职能，即独立董事为公司提供具有洞察力的意见，帮助公司分析和预测政府的相关行为。
