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第9章 网上创业法律法规

8.1 网络企业法律法规

引导案例 网店店主侵权淘宝网被判赔

因为网店店主侵权销售理财讲座的盗版视频,淘宝网遭版权方知钱(北京)理财顾问有限责任公司起诉到法院,被要求和店主停止侵权并赔偿。知钱(北京)理财顾问有限责任公司起诉称,该公司2009年创作了《知钱俱乐部股票培训课程》,后经调查发现,淘宝网上有上百家经营者非法复制并出售涉案作品,一家名为“channa小店”的网店称他就是从淘宝另一买家进的货。为了维护自己的合法权益,该公司起诉到法院,要求该店店主王超停止侵权,不得再出售盗版视频;要求浙江淘宝网络有限公司删除网上出售盗版的所有链接。同时索赔经济损失和维权费用12万余元,淘宝网承担连带赔偿责任。法院判决王超赔偿知钱公司经济损失及合理支出2万元,淘宝网在1万元内负连带责任。判决后,淘宝网不服提起上诉,此案进入二审程序。

案例分析

《知钱俱乐部股票培训课程》是知钱公司组织创作完成的作品,而且已经过著作权登记机关版权登记,可以认定其著作权属。店主王超明知涉案作品侵权,仍然出于商业盈利目的擅自将其反复销售,可以认为构成侵权。淘宝网作为提供信息发布平台的网络服务提供商,是否与王超不构成共同侵权,不应承担连带赔偿责任。则要看淘宝网是否已经尽到了法定义务,是否在接到知钱(北京)理财顾问有限责任公司的通知后,对王超发布的涉案信息及知钱公司提供的全部侵权链接做出删除处理,不论最后法院判决结果如何,网店经营者和第三方服务平台都应该吸取教训,采取措施,避免此类事件的发生。

学习目标

1.全面了解与网上创业相关的法律知识。

2.熟悉依法网上创业的整个流程。

3.提高运用法律手段保护网上创业成果的能力。

随着网络经济的迅猛发展,网络企业的经营范围与业务规模不断扩大,要求完善电子商务法相关法律法规与政策。电子商务法是调整电子商务交易及其引发的相关问题的法律规范的总和。电子商务交易及其形成的法律关系成为电子商务法调整的对象。

电子商务立法引起了各国政府的重视。许多国家开始制定综合性的法律以促进和规范电子商务的发展,作为企业进行网上创业一定要了解与掌握相关法律法规。

8.1.1 网络企业

1.什么是网络企业

企业是从事生产、流通、服务等经济活动,以生产或服务满足社会需要,实行自主经营、独立核算、依法设立的一种营利性的经济组织。企业可进一步分为公司和非公司企业,后者如合伙制企业、个人独资企业、个体工商户等。

在网上交易中,企业是电子商务交易活动的主要参加者,包括传统企业和虚拟企业。传统企业是指在现实环境下拥有自己的经营场所、业务领域、供销渠道等,还可以进行网上营销、销售与服务的实体企业;虚拟企业是纯粹的网上企业,它没有实体店铺,是只从事网上经营与服务活动的虚拟环境下的企业。

2.网络企业的登记

不管传统企业设立经营性网站,还是新型网络企业设立经营性网站,均必须进行企业登记。根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》的要求,经营性网站的设立不仅需要获得网络信息服务的许可,而且也要办理企业登记。这里的经营性网站只包括网络服务提供者,而不包括一般性企业网站。取得营业执照的传统经营企业设立网站,从事电子商务交易一般不需要办理营业登记。因为,网上企业或网站并没有异于现实企业的主体资格。

3.网络企业的公示

凡是设立网站从事网上交易的,必须在网站上公示企业注册信息,以表明其是真实存在、合法有效的企业。这就是网上交易企业的公示制度。我国目前尚没有统一的关于电子商务企业公示的法律制度,但对于电子商务发展较快的省、直辖市、自治区(如北京、上海、江西)都出台了自己的地区性法规,以规范当地的网络企业交易主体的认定。

8.1.2 网站备案

根据中华人民共和国信息产业部第十二次部务会议审议通过的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》精神,在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务,应当办理备案,未经备案,不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。而对于没有备案的网站将予以罚款和关闭。从事互联网信息服务的企事业单位,必须取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证或办理备案手续。

小知识 互联网信息服务

互联网信息服务是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。互联网信息服务可分为经营性信息服务和非经营性信息服务两类。

(1)经营性信息服务

经营性信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或网页制作等服务活动。凡从事经营性信息服务业务的企事业单位应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。申请人取得经营许可证后,应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。

(2)非经营性互联网信息服务

非经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。凡从事非经营性互联网信息服务的企事业单位,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理备案手续。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务。

网站备案是根据国家法律法规需要网站的所有者向国家有关部门申请的备案。网站备案的目的就是为了防止在网上从事非法的网站经营活动,打击不良互联网信息的传播,如果网站不备案的话,很有可能被查处以后关停。

1.ICP备案

国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。

(1)ICP

网络内容服务商(Internet Content Provider,ICP)是向广大用户综合提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商。经营性ICP主要是指利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其他网上应用服务等方式获得收入的ICP。

(2)ICP证

根据中华人民共和国国务院令第291号《中华人民共和国电信条例》、第292号《互联网信息服务管理办法》(简称ICP管理办法),国家对提供互联网信息服务的ICP实行许可证制度。ICP证是网站经营的许可证,经营性网站必须办理ICP证,否则就属于非法经营。

腾讯网的经营性网站备案信息。因此,办理ICP证是企业网站合法经营的需要。

根据《互联网信息服务管理办法》规定,未取得经营许可证,擅自从事经营性互联网信息服务,或者超出许可的项目提供服务的,由所在地电信管理机构责令限期改正,有违法所得的,没收违法所得,处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或违法所得不足5万元的,处10万元以上100万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭网站。

相关链接 经营性网站名称规范

(1)每个经营性网站只能申请1个网站名称。

(2)经营性网站备案名称以通信管理部门批准文件核准为主要依据。

(3)经营性网站名称不得含有下列内容和文字。

1)有损于国家和社会公共利益的。

2)可能对公众造成欺骗或使公众误解的。

3)有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的。

4)其他具有特殊意义的不宜使用的名称。

5)法律、法规有禁止性规定的。

(4)申请ICP经营许可证应具备的条件

1)经营者为依法设立的公司;注册资金大于等于100万的内资公司。

2)有与开发经营活动相适应的资金和专业人员。

3)有为用户提供长期服务的信誉或能力。

4)有业务发展计划及相关技术方案。

5)健全的网络与信息安全保障措施,包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。

6)涉及ICP管理办法中规定须要前置审批的信息服务内容的,已取得有关主管部门同意的文件。

7)国家规定的其他条件。

小提示

ICP证书申办成功后的注意事项

ICP每年要年审,网站改版后,不需要重新申请ICP,只要去管理局进行内容变更。ICP经营许可证有效年限为5年。

2.公安局备案

公安局备案一般按照各地公安机关指定的地点和方式进行。网站备案的目的就是为了防止在网上从事非法的网站经营活动,打击不良互联网信息的传播,如果网站不备案的话,很有可能被查处以后关停。非经营性网站自主备案是不收任何手续费的,所以用户可以自行到备案官方网站去备案。

企业自己在网上办理的不需要向通信管理局交费。通过接入商域名备案代办理的,代理单位是否收取代理服务通信管理局不介入,企业与代理之间的关系应是民事委托服务关系。不属于政府的行政事业单位收费项目。

3.域名备案

域名备案的目的是防止在网上从事非法的网站经营活动,打击不良互联网信息的传播,如果网站不备案的话,很有可能被查处以后关停。根据中华人民共和国信息产业部第十二次部务会议审议通过的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》精神,在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务,应当办理备案,未经备案,不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务,而对于没有备案的网站将予以罚款或关闭。

(1)企业域名备案所需材料

事业单位,政府部门,工作室,经营性网站,都需要企业信息备案。

1)法人携带公司执照和执照副本的复印件、组织机构代码证和复印件、法人身份证和复印件:如果法人因特殊情况不能前来的,委派该企业的网站负责人携带公司执照和执照副本的复印件、组织机构代码证和复印件、网站负责人身份证复印件拍照核验。

2)核验单:网站负责人亲自签字,盖章,一式两份。

3)业务开通单:业务开通单既主机合同,一式两份。用户填写签字、盖章。

(2)个人域名备案所需材料

1)网站负责人携带身份证及身份证复印件拍照核验。

2)核验单,网站负责人亲自签字,一式两份。

3)业务开通单。既主机合同。一式两份。用户填写签字。

4)信息安全管理协议书。一式两份。用户填写签字。

小知识 域名管理的法律规定

根据《中国互联网络域名管理办法》和《互联网IP地址备案管理办法》规定,我国域名管理法律规定主要包括域名注册管理机构、域名注册服务机构、申请域名注册的条件、域名注册的限制性规定、域名注销的有关规定、域名争议和互联网IP地址备案制度。

4.IP地址备案

根据2005年3月20日起施行的《互联网IP地址备案管理办法》规定,国家对IP地址的分配使用实行备案管理。需报备的IP地址信息,包括备案单位基本情况,即备案单位名称、备案单位地址、备案单位性质、电信业务经营许可证编号、联系人姓名、联系人电话、联系人电子邮件等;备案单位的IP地址来源信息,包括IP地址来源机构名称、IP地址总量、各IP地址段起止地址码等;备案单位的IP地址分配使用信息;自带IP地址的互联网接入用户信息,包括用户基本信息(含用户名称、单位类别、单位所属行业、单位详细地址、联系人姓名、联系人电话、联系人电子邮件)、自带IP地址总量、IP地址段起止地址码、自带IP地址的来源、网关IP地址、网关所在地址、IP地址使用方式等。

8.1.3 网络实名制

网络实名制是指将网络用户的身份与其个人的真实身份建立一一对应关系的一种制度。网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言、制造恐慌和恶意侵害他人名誉的一系列网络犯罪行为。网络实名制源自网络欺诈和侵权问题泛滥的现状。网络一方面给人们提供了一个虚幻的世界和释放自己内心空间的途径,同时又给一些别有用心的人提供了违法犯罪的便利,因此,实行网络实名制是有必要的。网络既然成了社会活动不可分割的组成部分,那么通过网络所进行的各种活动也就应该服从整个社会活动秩序。实名制是社会交往和社会活动的基础,是网络环境下整体社会诚信体系建立的必要条件。网络实名制相关法律法规有《互联网信息服务管理办法》(国务院令第292号)、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》(信息产业部令第33号)、《商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见》、《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》等。

1.网店实名制

《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》已经由中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过,自2010年7月1日起施行。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》规定,通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人,应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请,提交其姓名和地址等真实身份信息。个人网上开店将实行“实名制”原则,违反规定的,最高可处1万元以上3万元以下罚款。

2010年商务部发布《商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见》。要求建设安全可信、高效便捷的第三方网络购物平台,鼓励中小企业和个人创业者利用平台开拓市场;拓宽网络购物商品和服务种类,拓展网络购物渠道,满足不同层次消费需求;鼓励企业面向国际市场在线销售和采购,开拓国际市场;鼓励流通企业以门店销售支撑网络销售,以网络销售带动门店销售;鼓励企业以家电下乡、家电以旧换新等经营网点为依托,积极开展面向农村消费者的网络销售等。同时,在保护消费者合法权益方面,要求引导第三方网络交易平台健康发展,实施网络商品经营(服务)企业工商登记制度,要求利用网络平台从事经营活动的个人实名注册,具备条件时对网络销售个人逐步实施工商登记制度。健全网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。完善网络购物售后服务体系,建立购物风险警示和消费者投诉受理机制,推行先行赔付制度。

2.网站实名制

2005年3月20日中华人民共和国信息产业部发布的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》正式实施。在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务,应当依法履行备案手续。未经备案,不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。互联网上的众多个人网站及拥有域名和空间的Blog必须按照这个行政规章的规定,依法履行备案手续,否则就会受到法律制裁。

3.高校BBS实名制

《关于进一步加强高等学校校园网络管理工作的意见》(教社政[2004]17号)明确提出在高校教育网实施实名制,并成为中国教育部对中国高校进行审核的重要依据。其中对高校BBS的管理主要有两个硬性规定。一是要实行用户实名制注册;二是校外用户只能阅读,不能发帖。与社会公众BBS相比较,高校BBS的环境总体上是比较积极向上的,其主要参与的对象是青年学生,他们的思想比较活跃,有个性但也有从众心理,看问题往往不够客观和全面,容易冲动,除了学习、生活的议题外,一些社会问题和时政热点也容易在高校BBS上形成大众舆论。所以,高校BBS是高校师生思想动态反映的晴雨表,也是高校从事思想政治教育工作的一个平台。

4.QQ群实名制

2005年7月20日,中国最大的即时通信公司腾讯发布公告称,根据深圳公安局《关于开展网络公共信息服务场所清理整治工作的通知》的相关规定,为配合中国有关部门对腾讯开展的网络公共信息服务进行整理,将对QQ群创建者和管理员进行实名登记工作。

5.网络游戏实名制

网游实名制全称网络游戏实名制,是针对网络游戏的,玩家玩网络游戏时,需要输入真实的身份信息的制度。2010年6月22日,文化部正式对外出台网游实名制相关法案《网络游戏管理暂行办法》,并于2010年8月1日正式实施。国家推行网游实名制,根本目的就是利用技术手段限制未成年人上网的游戏时间,拒绝未成年人登录PK练级类游戏,规范网游环境。网游实名制有3个系统。一是注册系统,玩家需提供身份信息;二是面向社会的查询系统,家长可查询到孩子在玩哪些游戏及在线情况;三是认证系统,与公安部门配合对注册信息进行认证。一旦发现使用虚假身份注册的用户,将会对玩家级别、经验值、道具等清零。

8.1.4 网络企业不得从事的行为

网络企业在经营中不得从事利用互联网进行扰乱社会主义市场经济和管理秩序的行为,侵害个人、法人和其他组织人身财产行为,利用网络危害国家安全和社会稳定的行为。网上经营互联网信息服务提供者还不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:

1)反对宪法所确定的基本原则的。

2)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的。

3)损害国家荣誉和利益的。

4)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的。

5)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的。

6)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的。

7)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的。

8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的。

9)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

8.2 网上交易法律法规

目前我国网络市场虽然发展迅猛,但总的来看,尚处在发展的初期,特别是由于网络技术的发展创新速度非常快,新的事物层出不穷,每项技术变革都会带来网络市场较大程度的变动,许多问题难以准确进行量化定性分析。网络市场的出现极大地改变了人们的生产生活方式,代表着未来市场交易发展的方向。网络经济是国家大力培育的战略性新兴产业之一,是实现经济发展方式转变、调整优化经济结构的重要战略举措之一。

健康发展是网络市场实现可持续发展的内在要求和保障。坚持促进健康发展,就是要通过依法规范市场主体行为,维护市场秩序,依法查处网络欺诈行为、销售假冒伪劣商品行为、不正当竞争行为等,为各类市场主体创造一个公平的发展环境,在发展中求健康,在健康中求发展,努力实现全面、协调、可持续发展。

8.2.1 网络商品交易主体身份识别

为了解决虚拟空间条件下网络商品(服务)经营者主体资格真实性的识别问题,为消费者有效识别、查证网络商品交易主体真实身份,维护自身合法权益提供基础性制度保障。按照促进发展、维护权益、规范秩序、鼓励自律的原则,《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》在网络商品交易主体身份识别管理上,建立了规则体系。

已经在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或个体工商户,通过网络从事商品交易及有关服务行为的,应当在其网站主页面或从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或其营业执照的电子链接标识。通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人,应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请,提交其姓名和地址等真实身份信息;提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工商登记注册条件,申请通过网络交易平台提供商品或服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记,建立登记档案并定期核实更新,核发证明个人身份信息真实合法的标记,加载在其从事商品交易或服务活动的网页上。

8.2.2 网络服务提供商的义务

网络服务提供商是指专门为他人设立、经营网站或为其他网络通信提供服务的网络服务提供者。从网络服务提供商在信息传输中的作用或网络服务提供商对信息内容控制的角度,网络服务提供商大致可以分为两类,一类是网络内容服务提供商(ICP);一类是网络中介服务提供商(ISP)。

1.网络内容服务提供商的义务

网络内容服务提供商是指向社会公众或特定用户提供信息内容服务的网络服务公司。网络服务器的经营者直接向消费者(接受者)发布信息,充当主动传输内容的角色。大多数网络服务公司既提供中介服务,同时也提供内容服务,凡是直接发布了某种信息的网站经营者,就是在信息传播中充当了发布者的角色。

根据《互联网信息服务管理办法》规定,网络内容服务提供商必须保证提供服务的合法性。网络内容服务提供商应按照经营许可或备案的项目提供服务,不得超出经营许可或备案的项目提供服务。非经营性互联网信息服务提供者不得从事有偿服务;互联网信息服务提供者应在其网站主页的显著位置标明其经营许可证编号或者备案编号;从事新闻、出版及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者,应记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或域名。

2.网络中介服务提供商的义务

网络中介服务提供商是指为网络提供信息传输中介服务的主体,是经营者以外的人通过某个服务器发布信息。网络服务经营者充当被动传输信息的角色,它又可以分为接入服务提供商和主机服务提供商。网络中介服务提供者的义务主要有两个:监控义务和协助调查义务。其中协助调查是辅助性的,监控义务是主要义务。

8.2.3 网络消费者权益保护法律法规

为了保护网上交易中消费者的合法权益,我国已经形成了以保护消费者权益的基本法《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)为核心,以《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规为主要内容的网上消费者权益保护的法律制度。

1.网络消费者

网络消费者是指通过Internet在电子商务市场中进行消费和购物等活动的消费者人群。网络消费者本质上仍属于消费者范畴。从这个角度来说,在网上交易中消费者的合法权益受到侵害,可以援用《消费者权益保护法》所主张的权利。

网络消费者是一个独特的群体,他们的购买行为永远是网络营销者关注的一个热点问题。网络消费者是推动网络营销发展的主要动力,其状态决定了今后网络营销的发展趋势和道路,要做好网络营销工作,就必须对网络消费者的群体特征进行分析并采取相应的营销策略。我国网络消费者具有如下特点。

(1)注重自我,由于目前网络用户多以年轻用户为主,他们有自己独立的见解和想法,对自己的判断能力也有很高的把握。所以他们的具体要求越来越独特,而且越来越多样化,个性化也越来越明显。

(2)头脑冷静,擅长理性分析

这是网络消费者的又一显著特点。由于网络用户是以年轻人为主,不会轻易受舆论左右、受潮流、受宣传影响,对各种铺天盖地的广告轰炸有相当强的抵抗力,对各种商品宣传有较强的分析判断能力。因此,从事网络营销的企业应该加强信息的组织和管理,加强企业自身文化的建设,以诚信待人。

(3)对新鲜事物有着孜孜不倦的追求

他们的爱好范围非常广泛,喜欢时不时地上网冲浪,无论对各类新闻、游戏、股票报价,还是网上娱乐活动都表现出浓厚的兴趣,对于未知领域报以永不疲倦的好奇心,对事物喜欢追根究底。

(4)品位越来越高而耐心越来越少

现在的网络用户通常都是以年轻人为主,他们年轻而时尚,品位较高。从新商品设计到外形及服务,人们要求的质量和精细程度越来越高。但他们都比较缺乏耐心,当他们搜索信息时,经常会更注重搜索所花费的时间,如果连接、传输的速度比较慢的话,他们一般会马上离开这个站点。

2.侵害网络消费者权益的原因

网络消费者在网络购物中受到来自多方面的侵害,分析其原因,主要有以下几种。

(1)网络交易中的信息不对称性问题

在网络交易中,卖方的商品信息及个人信誉都是通过网络的途径传递给消费者的,消费者是否准确得到卖方的可靠信息,主要取决于两个因素,第一是经营者是否向网络平台提供商提供可靠真实的数据信息;第二是如果网络经营者提供了可靠的信息,网络交易平台提供者是否按照经营者的意愿把这些信息如实提供给消费者。因为消费者获得的商品信息或经营者的个人信誉都是通过第三方的方式获得,即使经营者向消费者提供了真实可靠的信息,但是谁能保证这些信息在传递过程中没被改变呢?所以,经营者的信息转移,借助中间商的形式向消费者传递,很难保证这些信息的真实可靠,从而使消费者有蒙受信息欺诈的可能。网络交易和传统交易相比,在信息的传递方面加剧了信息的不对称性。

(2)网络经营者的准入门槛较低

一些规模较大的购物网,如淘宝、易趣网店经营者不经过工商行政主管部门或其他职能部门的审查,就可以在网站上开店。而网站作为网络服务平台提供者,为了吸引更多的经营者在自己的网站上开店,不会仔细审查开店者的资格。在淘宝网页上我们可以清晰看到只要在淘宝上发布10件商品,就可以开店。这样低的开店门槛,很容易导致什么都没有但什么都敢卖的情况出现,消费者的权益没法得到保障。

(3)对网络经营者缺乏统一有效的监管

目前,我国的网络交易发展迅猛,但对网络经营者的监管还处于缺失状态。就目前的网络交易而言,网络商店只有靠行业标准来维持经营秩序,自行设计交易规则,让本来不具备经营资格的经营者长期寄生在商务网络中,侵害消费者的合法权益。同时,这些行业规则不但缺乏公信力和强制力,而且经营者会制定一些不合理的条款和对消费者显失公平的规则,不是减少自身的责任就是加大消费者的义务。

(4)现行法律和救济机制的缺失

由于网络购物发展迅速,低成本和高效率的交易深受消费者和商家的欢迎,出现空前的繁荣。而我国网上交易立法现处于探索阶段,立法不够完善,当消费者在网络交易中,自身的合法权益受到损害时只是简单地适用现行的《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》以及其他法律法规,然而这些法律法规是在传统商务的背景下制定的,除部分适用于网络商务的环境外,在网络商务条件下,难以很好地保护消费者的合法权益。同时,网上交易涉及多个环节,需要各方面的配合,而我国的相关政策、制度和配套设施等还很不完善。网上交易是以信用为基础的一种交易方式,只有交易双方具有良好的信用观念,其优越性才能发挥出来。然而,网上交易作为新兴的交易方式,消费者对其认识不够,维权意识不强,政府监管不到位,导致一些经营者纷纷利用网上交易这种新的交易方式进行侵害消费者的行为,将网上交易作为侵害消费者权益、牟取非法利润的工具。

相关链接 3.15消费者网购维权调查

由北京晨报与新浪科技联合发起的“护航新消费——3.15消费者网购维权调查”结果公布。共有8811名网友参与本次调查,调查显示网友最常使用的团购网站前五位是拉手网、满座网、美团网、糯米团及淘宝聚划算。数据还显示,47.27%的网友曾经在团购过程中和商家发生过纠纷,64.82%的网友认为如果团购的商品和服务出了问题,应该由团购网站负责。

在参与调查的网友中,94.99%的网友有过网上团购商品的经历,其中有40.34%网友的团购习惯是“有目的地去找需要的服务或商品”。因为“价格便宜”进行团购的网友仅占16.39%,这意味着低价已经不是吸引消费者的竞争手段,更具吸引力的服务商品和类别才会更受欢迎。团购网站获取用户的手段之一是“0元抽大奖”,这也成为网友参与最多的团购项目,其次是餐饮美食,所占比例为22.99%,接下来是休闲娱乐、购物折扣券、美容电器等。在愿意为团购付出的消费价格方面,58.47%网友选择控制在50~100元,愿意花费200元以上的仅占7.84%。60.53%网友只在固定的团购网站购物,这意味着团购用户已经初步具备忠诚度。通过团购导航找团购的网友比例为27.98%。

在经历过各种欺诈风波后,团购网站可信度已经成为网友最关注的要素,有72.35%的网友在选择团购网站时第一考虑“可信度”。对于提高团购行业整体水平的建议,36.39%网友选择“团购网站对商家和商品提供负责担保”,17.29%网友希望出台相关网购法规,15.11%网友希望通过行业自律。

(资料来源:《北京晨报》)

3.网络消费者的权利及其法律保护

消费者权利是指消费者在消费领域中所具有的权利,即在法律的保障下,消费者有权做出一定的行为或要求他人做出一定的行为,也可有权不做出一定行为或要求他人不做出一定行为。它是消费者利益在法律上的体现。根据《消费者权益保护法》的规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有安全保障权、知悉真情权、公平交易权、求偿权以及监督权等。结合我国消费者权益保护的实践,在电子商务法律环境下,网络消费者主要享有安全权、知情权、公平交易权和索赔权等。

(1)安全权

安全权包括两方面内容,一是人身安全权,二是财产安全权。人身安全权在这里是指生命健康权不受损害,即享有保持身体各器官及其机能的完整以及生命不受危害的权利。财产安全权是指消费者购买、使用的商品或接受的服务本身的安全,并包括除购买、使用的商品或接受服务之外的其他财产的安全。

在网上交易中,网络消费者安全权的内涵比较广泛。网络的开放性和虚拟性也增加了消费者财产可能遭受侵害的风险,尤其在网上交易的电子支付环节,交易安全很难得到保障。此外,网络消费者的个人信息也存在被非法收集的危险,对网上消费者的隐私权构成了威胁。

为了能使这一权利得到实现,消费者有权要求经营者提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。也就是说,有国家标准、行业标准的,消费者有权要求商品和服务符合该国家标准、行业标准,如家用电器不允许有漏电、爆炸、自燃等潜在危险存在。对于没有国家标准、行业标准的,必须符合社会普遍公认的安全、卫生要求。

网上消费者人身安全权和财产安全权的一般性保护可适用《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律、法规的有关规定。网上经营者应根据其对消费者安全造成损害的性质、情节和危害程度依法承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。安全权保护的立法完善主要体现在对网上消费者隐私权的保护。侵犯消费者隐私权的行为主要表现在对消费者个人信息的收集、利用和销售。我国还没有专门的法律对网络隐私权加以保护,《消费者权益保护法》也没有对消费者个人信息的保护做出具体规定,不利于网上交易活动中消费者隐私的保护。

(2)知情权

随着经济的发展,特别是现代科学技术的广泛应用,新的消费品品种日益增多,一些商品的使用要求越来越复杂,消费者需要对商品和服务做必要的了解。他们有权根据商品或服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,以及服务的内容、规格、费用等有关情况。《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”在网络交易环境中,网上消费者知情权应增加对网店经营者真实身份知悉的内容。根据网上交易的实际,网上消费者的知情权应包括:获得有关经营者真实身份的权利;获得有关商品或服务的真实情况的权利;获得有关交易商品或服务技术指标的真实情况的权利;获得有关交易商品或售后服务的真实情况的权利。

在网上交易中,消费者和经营者是在虚拟的网络环境中进行交易的,消费者对经营者及其提供的商品或服务的了解完全依赖于经营者单方面提供的信息,因而无法对其所获信息的真实性做出辨别,其知情权的行使受到极大的限制。这种信息的不对称或缺失极易造成电子商务消费者因购买商品或接受服务时遭受人身或财产损失,而且由于难以确定经营者的身份进而无法进行索赔,造成消费者投诉无门的情况。

网上消费者知情权保护的主要现行法律依据是《消费者权益保护法》,此外,《合同法》、《中华人民共和国广告法》、《反不正当竞争法》及《中华人民共和国食品卫生法》和《中华人民共和国药品管理法》等法律也为网上消费者知情权的保护提供了法律依据。

(3)公平交易权

网上消费者购买商品或接受服务是一种市场交易行为,如果经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用等原则进行交易,则侵犯了消费者的公平交易权。消费者的公平交易权主要表现在:一是有权获得公平交易条件,如有权获得质量保障、价格合理、计量正确等交易条件;二是有权拒绝经营者的强制交易行为,如强迫消费者购物或接受服务、强迫搭售等。《消费者权益保护法》第十条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”网络的虚拟性使电子商务消费者的弱势地位变得更加严重,电子商务消费者无法获得与经营者协商的平台,因而极易造成侵害电子商务消费者公平交易权的情况。

消费者的公平交易权的核心是消费者在与经营者之间进行的交易中享有获得公平的交易条件的权利。因此,对电子商务合同条款的规制成为网上消费者公平交易权保护的主要问题。电子商务交易中最常使用的合同是“单击合同”,即电子商务消费者按照网上预定的合同内容提示,通过单击“同意”或“接受”而与电子商务经营者订立的电子商务合同。这些合同通常采用格式合同的形式,消费者没有与经营者协商的余地。电子商务经营者多利用其优势地位制定有利于自己而不利于消费者的格式合同,在这些格式合同中存在减轻、免除自身责任的条款,消费者一旦确认合同,就承认了其中某些不公平、不合理的免责条款。根据《合同法》第四十一条的规定,在对网上经营者提供的格式合同条款的理解发生争议时,应按照通常理解予以解释。对网上格式合同条款有两种以上解释时,应当做出不利于网上经营者的解释,以保护网上消费者的利益。

对于电子商务经营者的告知义务,我国在立法时可以加入电子商务经营者在与消费者订立合同前告知义务的规则,如明确规定电子商务经营者应当于消费者在网上确认交易条件后的约定时间内,以电子邮件方式将确认书发送至消费者指定的邮箱。确认书包括下列主要内容:商品经营者的名称、所在地点、商品名称、规格、编号、完税后的价格、交易数量和单位、付款方式、配送费用、配送方法、商品交付时间、售后服务、承诺撤销权行使的条件和程序等内容,以细化网上经营者的通知义务,有利于网上消费者公平交易权的保护。

(4)索赔权

消费者在购买、使用商品或接受服务时,既可能人身权受到侵害,也可能财产权受到侵害。人身权受到的侵害,包括生命健康权,人格方面的姓名权、名誉权、荣誉权等受到侵害。财产损害,包括财产上的直接损失和间接损失。直接损失指现有财产上的损失,如财物被毁损,伤残后支出的医药费等。间接损失指可以得到的利益没有得到,如因侵害住院而减少的劳动收入或伤残后丧失劳动能力而得不到劳动报酬的等。

在电子商务交易中,消费者索赔权的保护存在着诸多障碍。例如,在网络空间,电子商务经营者的身份往往难以确定,当消费者的权利遭受侵害时,很可能因找不到实际的侵权者,且消费者往往因为举证困难而无法获得赔偿。B2C电子商务交易多为小额交易,采用传统的司法程序解决争议往往成本过高,且管辖权和法律适用等存在许多不确定性。现有法律法规中关于消费者索赔权的某些规定无法适用于某些数字化商品,因而对其保护缺乏相应的法律依据。电子交易的达成需经过合同订立、支付、配送等环节,涉及电子商务经营者、银行、物流公司等多方当事人,在发生纠纷时,在责任主体的界定和责任分担的确定方面存在很大的难度,妨碍了电子商务消费者索赔权的实现。

根据《民法通则》、《消费者权益保护法》的有关规定,电子商务经营者侵害了网上消费者的人身权利或者财产权利的,应承担赔偿责任。目前电子商务中,网上消费者索赔权保护中存在的主要问题是数字化商品退换货及交易当事人的责任分担问题。

8.2.4 电子支付法律法规概述

1.电子支付

(1)电子支付的概念

电子支付是指单位和个人(以下简称客户)直接或授权他人通过电子终端发出支付指令,实现货币支付与资金转移的行为。这里的“电子终端”是指客户可用以发起电子支付指令的计算机、电话、销售点终端、自动柜员机、移动通信工具或其他电子设备。为此,电子支付的类型包括网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。

(2)网上银行

网上银行包含两层次含义:一个是机构概念,指通过信息网络开办业务的银行;另一个是业务概念,指银行通过信息网络提供的金融服务,包括传统银行业务和因信息技术应用带来的新兴业务。在日常生活和工作中,人们所提及的网上银行,更多是第二层次的概念,即网上银行服务的概念。因此,网上银行又称网络银行、在线银行,是指银行利用Internet技术,通过Internet向客户提供开户、销户、查询、对账、行内转账、跨行转账、信贷、网上证券、投资理财等传统服务项目。可以说,网上银行是在Internet上的虚拟银行柜台。2.第三方支付法律制度网上交易中除了网上银行、电子信用卡等手段之外还有一种方式也可以相对降低网络支付的风险,那就是正在迅猛发展起来的利用第三方机构的支付模式及其支付流程,而这个第三方机构必须具有一定的诚信度。在实际的操作过程中这个第三方机构可以是发行信用卡的银行本身。在进行网络支付时,信用卡号及密码的披露只在持卡人和银行之间转移,降低了应通过商家转移而导致的风险。

同样当第三方是除了银行以外的具有良好信誉和技术支持能力的某个机构时,支付也通过第三方在持卡人或客户和银行之间进行。持卡人首先和第三方以替代银行账号的某种电子数据的形式(如邮件)传递账户信息,避免了持卡人将银行信息直接透露给商家,另外也可以不必登录不同的网上银行界面,而取而代之的是每次登录时,都能看到相对熟悉和简单的第三方机构的界面。

第三方机构与各个主要银行之间签订有关协议,使得第三方机构与银行可以进行某种形式的数据交换和相关信息确认。这样第三方机构就能实现在持卡人或消费者与各个银行,以及最终的收款人或商家之间建立一个支付流程。

(1)第三方支付的含义

第三方支付是一些和商品所在国家及国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。在通过第三方支付平台的交易中,买方选购商品后,使用第三方平台提供的账户进行货款支付,由第三方通知卖家货款到达、进行发货;买方检验物品后,就可以通知付款给卖家,第三方再将款项转至卖家账户。

小知识 第三方买单

购买者并非使用者,使用者并非最大的受益者,真正的受益者并非决策者,这就是第三方买单的逻辑。你消费,不用自己买单,商品或服务的提供商根本不收你的钱,而且你消费得越多,厂商还越高兴。这种消费模式之所以能够一直存在,是因为有第三方在替你买单,替商品或服务的提供商支付费用。这种经济模式被称为第三方买单。

(2)第三方支付企业分类

第三方支付企业主要分两类,一类是以支付宝、财付通、百付宝为首的Internet型支付企业,它们以在线支付为主,捆绑大型电子商务网站,迅速做大做强。另一类是以银联电子支付、汇付天下、快钱为首的金融型支付企业,侧重行业需求和开拓行业应用。

(3)第三方支付平台支付模式的优点

1)比较安全。信用卡信息或账户信息仅需要告知支付中介,而无须告诉每个收款人,大大减少了信用卡信息和账户信息失密的风险。

2)支付成本较低。支付中介集中了大量的电子小额交易,形成规模效应,因而支付成本较低。

3)使用方便。对支付者而言,他所面对的是友好的界面,不必考虑背后复杂的技术操作过程。

4)支付担保业务可以在很大程度上保障付款人的利益。

(4)典型的第三方支付平台

1)支付宝。支付宝(中国)网络技术有限公司是国内最大的独立第三方支付平台,由阿里巴巴集团创办。支付宝的主要功能是为中国电子商务提供在线支付解决方案。截止到2010年12月,支付宝注册用户突破5亿人次,日交易额超过20亿元,日交易笔数达到700万。支付宝使用第三方担保交易模式,买卖双方达成付款的意向后,由买方将款项划至其在支付宝的账户,支付宝发电子邮件通知卖家发货,卖家发货给买家,买家收货后通知支付宝,支付宝于是将买方先前划来的款项从买家的虚拟账户中划至卖家在支付宝的账户中。

2)财付通。财付通是腾讯公司于2005年9月正式推出的专业在线支付平台,主要从事为Internet用户和企业提供在线支付服务。业务范围覆盖B2B、B2C和C2C各领域,提供网上支付及清算服务。针对个人用户,财付通提供了包括在线充值、提现、支付、交易管理等功能;针对企业用户,财付通提供支付清算服务和QQ营销资源支持。财付通与拍拍网、腾讯QQ有着很好的融合,按交易额来算,财付通排名第二,份额为20%,仅次于阿里巴巴集团的支付宝。

3)百付宝。百付宝是百度在2008年9月25日推出的C2C支付平台。北京百付宝科技有限公司(以下简称百付宝公司)由全球最大的中文搜索引擎公司百度所创办,百付宝提供网上支付和清算服务,为用户提供在线充值、交易管理、在线支付、提现、账户提醒等功能,特有的双重密码设置和安全中心的实时监控功能给百付宝账户安全提供双重保障。在电子支付领域,赢得银行等合作伙伴的高度认同。截至目前,百付宝已与中国工商银行、招商银行、中国农业银行、中国建设银行、中信银行、中国银联等建立了战略合作伙伴关系。

3.电子支付法律法规

(1)电子支付法律关系的主体

电子支付法律关系的主体即电子支付法律关系的当事人,是在电子商务法律关系中依法享有商务交易结果的权利和承担电子支付义务的自然人、法人或其他组织。

电子支付法律关系的基本当事人为客户,即付款人和受款人,而付款人和受款人完成电子支付还必须有两个重要的第三人,即网上银行和电子认证机构。因此,在电子支付实践中,电子支付法律关系的当事人可以分为用户、网上银行和电子认证机构。

(2)销售者在电子支付中的权利和义务

销售者在电子支付中一般扮演收款人的角色,在电子支付法律关系中,收款人不能基于电子支付行为向指令人或接受银行主张权利,收款人只是基于和付款人之间的债权债务关系而与付款人之间存在电子支付权利义务关系。销售者在电子支付中享有两项基本的权利:首先是得到支付的权利,即销售者根据其与消费者订立的买卖合同享有通过电子方式得到支付的权利;销售者还有得到通知的权利,即销售者根据消费者与银行间的金融服务合同享有从金融机构处得到通知的权利。

销售者在电子支付中收到款项后,有告知消费者已收到款项并发出货物,请求消费者查收及查验的义务。在消费者告知已完成支付,而销售者未收到款项时,销售者有义务及时告知消费者,请其核实支付的完成情况。

(3)消费者在电子支付中的权利和义务

消费者在电子支付中有权要求接收指令的网上银行按照指令的时间及时将指定的金额支付给指定的收款人,如果接收指令的网上银行没有按指令完成义务,消费者有权要求其承担违约责任,赔偿因此造成的损失。消费者在电子支付中的义务如下。

1)签发正确的支付指令,并按照接收金融机构的程序,检查指令有无错误和歧义,并有义务发出修正指令,修改错误或有歧义的指令。

2)支付的义务,即一旦向接收银行发出指令后,自身也受其指令的约束,承担从其指定账户付款的义务;在符合商业惯例的情况下接收认证机构的认证义务。

3)不得设置容易被其他人识别的个人识别码或其他密码的义务,如设置“111111”,“123456”等,容易被他人识别,带来支付风险。

4)挂失和通知的义务,消费者在知晓下列情况时应当立即通知发行者或发行者授权的人:其一,电子支付工具或电子支付工具使用方式丢失或被窃;其二,其账户上出现未经授权的交易记录或其他异常情况。

(4)电子认证服务机构的权利

1)审查申请人资料的权利。如果申请人为个人的,审查的内容包括申请人的姓名、身份证号、联系电话、通信地址、邮政编码、电子邮箱等资料,如果申请人是单位的,除对具体的申请人审查上述材料外,还要审查单位的名称、主页地址、营业执照号、工商税号、单位地址、单位电子邮箱、单位所属行业类别、机构代码、电话、传真等。

2)发放电子证书的权利。根据《电子认证服务管理办法》第二十八条“电子签名认证证书应当准确载明下列内容:签发电子签名认证证书的电子认证服务机构名称;证书持有人名称;证书序列号;证书有效期;证书持有人的电子签名验证数据;电子认证服务机构的电子签名;信息产业部规定的其他内容”。

3)撤销电子证书的权利。根据《电子认证服务管理办法》第二十九条“有下列情况之一的,电子认证服务机构可以撤销其签发的电子签名认证证书:证书持有人申请撤销证书;证书持有人提供的信息不真实;证书持有人没有履行双方合同规定的义务;证书的安全性不能得到保证;法律、行政法规规定的其他情况”。

4)收取费用的权利。根据《电子认证服务管理办法》的规定,电子认证服务机构是企业法人,所以,电子认证服务机构向申请人提供电子认证服务后,有权向申请人收取相关的费用。

(5)我国电子支付法律法规现状

与其他电子商务比较发达和成熟的国家相比,我国金融电子化程度相对比较落后,这也就决定了我国电子支付相关的立法也比较落后,我国电子支付方面的法律规范必然是局部的修正型的法律规范。

我国电子支付相关法律法规主要有《电子支付指引(第一号)》、《关于改进个人支付结算服务的通知》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《电子银行业务管理办法》、《中华人民共和国电子签名法》、《电子认证服务管理办法》、《合同法》等。

应用实例 网店图片被盗用告到法庭获赔2万元

深圳市某生活用品有限公司是一家专业从事家居生活用品设计、零售的公司,在业内已经有一定知名度,平时通过公司网站和淘宝网店对外销售杯具、水壶等生活商品。为了扮靓商品,公司特意聘请了专业的摄影师为一款随身杯拍了一系列照片,挂到了公司和淘宝网店的网页上。在把图片放上网之前,这家公司在深圳市版权协会知识产权平台中申请了时间戳保护,防止图片被盗用。

之后不久,这家公司突然发现身在广州的孙某在其用于经营目的的个人网站上,贴出了上述这款随身杯的图片,一共9张,于是将其告上了法庭。深圳市版权协会出具了《关于电子文件时间戳保护的证明》,证明了孙某网站上的图片确系盗用深圳该家公司的。东莞另一家公司也证明,孙某拷贝的图片确系用于商业用途。于是,广州市天河区人民法院对此案做出一审判决,判被告孙某赔偿原告深圳市某生活用品有限公司经济损失及诉讼费在内共2万元。

深圳市版权协会相关负责人告诉记者,随着网店这种新的商业形式的发展,盗用商品图片的版权纠纷越来越多,除了保护自己的商品,商家还应学习保护商品的“肖像权”,这样才能适应日益复杂的商业竞争。

(资料来源:《广州日报》)8.2.5物流相关法律法规

物流企业是从事物流活动的经济组织。具体来讲,物流企业是以盈利为目的对物品进行运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等物流操作的经济组织。网上交易中与物流相关的有商品包装和仓储问题、与商品的运输交接相关的问题两大类。

物流相关法律法规主要有《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国航空法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国海商法》、《公路管理条例》、《汽车货物运输规则》、《中国民用航空货物国内运输规则》、《中国民用航空货物国际运输规则》、《铁路合同管理办法》、《铁路货物运输管理规则》、《水运危险货物运输规则》、《国内水路货物运输规则》等。

8.2.6 网络商品交易监管

1.工商行政管理部门监管网络商品交易的职责

(1)促进发展

促进网络商品和服务交易健康发展,是工商行政管理部门网络商品和服务交易监管的第一要务。只有全力服务科学发展,工商行政管理才有充分发挥职能作用的地位。为此,《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第四条规定,工商行政管理部门鼓励、支持网络商品交易及有关服务行为的发展,实施更加积极的政策,促进网络经济发展。提高网络商品经营者和网络服务经营者的整体素质和市场竞争力,发挥网络经济在促进国民经济和社会发展中的作用。

(2)规范行为

规范行为即规范网络商品交易及有关服务行为。规范的行为主体一是网络商品经营者的行为,二是网络服务经营者的行为。规范的内容包括交易信息、交易合同、交易方式、交易程序、交易信用、交易权益、交易凭证、交易竞争、交易平台等十几个方面。通过规范行为,达到促进网络商品和服务交易健康发展的目的。

(3)保护权益

消费者信任是网络商品和服务交易发展的基础,经营者信任是网络商品和服务交易发展的根基。只有切实维护网络消费者合法权益,网络商品交易才能持续、协调、健康发展。只有切实维护网络消费者合法权益,工商行政管理才有群众支持的根基。

(4)维护市场秩序

及时、有力查处网络商品和服务交易中的违法行为是网络商品和服务交易健康发展的重要保障,是创造提供良好的网络市场发展环境的重要基础。因此,及时有力查处网络商品交易和服务交易的违法行为是工商行政管理部门的一项重要职责,从另一个方面检验着工商行政管理部门促进发展、规范行为、保护权益的职责是否履行到位。

2.工商行政管理部门监管网络商品交易的措施

(1)信用监管

当前制约网络商品交易发展的主要瓶颈是信用体系的缺失。因此,抓住了信用监管就抓住了规范和促进网络市场发展的关键,抓住了维护网络市场秩序的关键。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》将信用监管作为主要监管措施和手段,第三十三条规定,县级以上工商行政管理部门应当建立信用档案,记录日常监督检查结果、违法行为查处等情况;根据信用档案的记录,对网络商品经营者和网络服务经营者实施信用分类监管。

(2)网络信息化监管

网络商品交易是运用网络信息技术产生的新型交易活动和方式,监管好网络商品交易行为必须紧紧抓住网络信息技术这个环节,以网络信息技术为依托,以网络信息技术为手段,努力实现“以网管网”的目标。工商行政管理部门对网络商品交易行为的监管将以网络信息化为手段和依托,对网络商品交易行为全面实行以网管网的监管措施和手段。

(3)全国一体化监管

网络商品和服务交易无地域限制的特征决定,过去实行的以地域管辖、级别管辖为主要特征的监管措施和方式已不能完全适应网络交易的要求,必须以网络信息化为手段和依托,实行全国联网一体化监管,通过全国一体化监管的措施和手段实现监管目标。目前,工商行政管理部门按照统一组织开发网络监管信息系统和平台、统一组织开发监管软件的要求,正在全力推进网络监管信息系统和平台建设工作,力争经过三年左右的时间,建立起全国一体、统分结合、功能齐全、上下联动的网络监管信息系统和平台,为促进服务网络经济发展、维护经营者和消费者的合法权益、规范网络市场秩序打下牢固坚实的基础。

8.3 网络信息法律法规

网络信息安全是一个关系国家安全和主权、社会稳定、民族文化继承和发扬的重要问题,其重要性正随着全球信息化步伐的加快越来越显著,与此同时,学习网络信息法律法规在网上创业与网络经营过程中是十分重要的,要做到既保护自己的网络信息安全,又不损害别人的网络信息安全。

8.3.1 网络隐私权

1.网络隐私权的含义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私及公开的范围和程度等具有决定权。

网络隐私权是隐私权在网络中的延伸,是指自然人在网上享有私人生活安宁、私人信息、私人空间和私人活动依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权;也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息,包括事实、图像及诽谤的意见等。

2.网络隐私权的特点

(1)侵权容易产生

网络隐私的载体是具有虚拟性质的网络,其不可触摸性导致了私人空间、私人信息极其容易受到侵犯。网络的高度开放性、流动性和交互性的特性决定了个人信息一旦在网络上传播,其速度之快、范围之广及他人攫取之便捷将无法控制,使得侵权变得十分容易,而补救变得相当困难。

(2)侵权主体和手段隐蔽性

关于侵权主体的界定,一般是存在很大困难的。因为网络的虚拟性是侵权者用以保护自身身份的屏障。他们在窃取用户信息时可以不留任何痕迹,他们也可以应用先进的技术手段把整个侵犯过程做得无声无息,甚至可以变换不同的身份,所以用户根本不知道是谁盗用过自己的信息。即使会留下痕迹,由于网络的更新速度快,等到用户发现被侵权时,证据早已不复存在。网络用户在通过网络收发E-mail、远程登录、网上购物、远程文件传输等活动时,均可能在不知情的情况下,被他人非法收集个人信息,并用于非法用途等。整个过程用户可能浑然不知,甚至在造成侵权结果发生后,用户仍处于茫然的状态。

(3)侵权后果严重

由于网络的易发布性和传播性,网络信息的发布具有更快的传播速度及更广的传播范围,极其可能造成用户个人私密资料的泄露,造成重大的物质损失。同时有可能给用户的名誉造成不良影响,给用户身心造成巨大的伤害。

(4)侵权空间特定

侵犯网络隐私权,其侵犯的客体必须以网络作为载体,有别于现实环境中的隐私侵权。现实环境中的隐私侵权的载体广泛,可以是任何人、任何物,但侵犯网络隐私权所发生的空间是特定且是唯一的。

3.针对不同侵权主体的法律规定

(1)个人侵权

个人未经授权在网络上宣扬、公开或转让他人或自己和他人之间的隐私。《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第十八条规定:“用户不得擅自进入未经许可的计算机系统,篡改他人信息;不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私。”在现行的法律规定下,这一类侵权行为如果造成一定的影响,对他人名誉造成损害,或以营利为目的,对他人肖像权进行了侵犯,可以适用民法规定,对侵权行为加以处罚。

(2)互联网服务提供商侵权

互联网服务提供商,可能通过两种方式侵害隐私:一是直接侵害了他人的隐私权。例如,互联网服务提供商把客户的邮件转移或关闭,造成客户邮件丢失,个人隐私、商业秘密泄露。这种情况下互联网服务提供商应该承担相应的民事责任。二是间接侵害了他人的隐私权。例如,互联网服务提供商对他人发表在网站的侵权信息放纵、无视。这种情况下,虽然互联网服务提供商不具有主观故意,但应该承担相应的民事责任。目前,从我国司法实践来看,这类互联网服务提供商的侵权行为所承担的法律后果为停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等,一般不适用损害赔偿。

(3)互联网内容提供商的侵权

互联网内容提供商是通过建立网站向广大用户提供信息。关于互联网内容提供商的侵权行为,《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第二十条规定:互联单位、接入单位“发现有害信息应当及时向有关主管部门报告,并采取有效措施,不得使其扩散”。如果互联网内容提供商发现明显的公开宣扬他人隐私的言论,对其采取放纵的态度任其扩散,那么互联网内容提供商构成侵害用户隐私权,应当适用过错责任。

(4)商业公司侵权

商业公司侵权是指大批专门从事网上调查业务的公司进行窥探业务非法获取、利用他人隐私。某些网络公司使用具有跟踪功能的Cookies工具浏览和定时跟踪用户在网站上进行的操作,Cookies将自动记录用户访问的站点和内容,并将详细资料发送到网络公司中,网络公司根据这些资料掌握个人的情况,建立庞大的资料库。这可能导致某些用户重要信息的失窃,如股票信息、信用卡资料等。

法律应该制定强制性的规范给适用Cookies的网站设定义务:网站不得将使用Cookies收集到的个人资料用作其他用途。如果因网站原因导致用户信息泄露而带来的后果,网站应承担责任。针对从事网上调查业务的公司,刑法应对其非法行为所带来的严重后果予以惩罚。

8.3.2 信息网络传播权

我国图书、音像领域关于网络知识产权的侵权纠纷和维权行动从未停止,虽然侵权不止、维权艰难,但是网络知识产权保护逐渐成为社会共识,网络免费午餐时代或许将渐行渐远,付费阅读、付费观看将成为主流。

应用实例 贾平凹、韩寒等知名作家状告百度文库盗版

2011年3月15日,贾平凹、韩寒等50位作家公开发布《中国作家声讨百度书》,指责百度文库“偷走了我们的作品,偷走了我们的权利,偷走了我们的财物,把百度文库变成了一个贼赃市场”。两天后,中国音像协会唱片工作委员会公开声援文学界维权的呼吁和行动。2011年3月26日百度发表官方声明,称在3天内删除所有未获授权的文学作品,并对一些作家表示歉意,称将积极推进与版权方分享收益的尝试。

1.什么是网络信息传播权

所谓信息网络传播权,是指以有线或无线方式向公众提供作品、表演或录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或录音录像制品的权利。信息网络传播权的内容包括两方面:一是许可权,任何组织和个人通过信息网络向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品,应当取得权利人的许可;二是获酬权,通过信息网络向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品,应当向权利人支付报酬。

2.我国主要信息网络传播法律法规

我国已建立信息网络传播权的保护制度,并出台了相关法律、行政法规、司法解释及规章。2000年,最高人民法院制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》;2001年,全国人大常委会修订了《中华人民共和国著作权法》;2002年,国务院颁布了《中华人民共和国著作权法实施条例》;2003年,最高人民法院修订了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》;2005年,国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》;2006年国务院通过了《信息网络传播权保护条例》。

通过上述法律、法规及相关司法解释可以看出,侵犯他人信息网络传播权不仅要承担民事责任,还要承担行政责任,甚至刑事责任(构成犯罪的)。作为互联网信息网络服务的主要提供者,基础电信运营企业在提供信息网络服务过程中应树立保护信息网络传播权的观念,包括保护自身权益和尊重他人权益的意识。

3.网络服务提供者在经营活动中的义务

首先,网络服务提供者有配合著作权人保护其权益的义务。如果著作权人认为,网络服务提供者提供的信息存储空间或提供的搜索、链接服务涉及的作品侵犯了自己的信息网络传播权,可以提交书面通知,要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者接到权利人的通知书后,应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品,或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象;服务对象网络地址不明、无法转送的,应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。

其次,网络服务提供者有配合互联网内容提供者保护其权益的义务。互联网内容提供者接到网络服务提供者转送的通知书后,认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的,可以向网络服务提供者提交书面说明,要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。

8.4 网络犯罪的防范

网络犯罪是信息时代的产物。随着计算机及信息网络的普遍运用,我国网络犯罪案件的发生率一直呈上升趋势。可以说,网络犯罪已涉及绝大部分的社会犯罪现象,除了那些直接的人对人的犯罪无法通过网络直接进行外,它几乎包括所有的犯罪形式,而且近几年来许多传统类型的犯罪在Internet上也有了新的表现形式。

8.4.1 网络犯罪

网络犯罪是指行为人运用计算机技术,借助于网络对其系统或信息进行攻击,破坏或利用网络进行其他犯罪的总称。既包括行为人运用其编程、加密,解码技术或工具在网络上实施的犯罪,也包括行为人利用软件指令、网络系统或商品加密等技术及法律规定上的漏洞在网络内外交互实施的犯罪,还包括行为人借助于其居于网络服务提供者特定地位或其他方法在网络系统实施的犯罪。简言之,网络犯罪是针对和利用网络进行的犯罪,网络犯罪的本质特征是危害网络及其信息的安全与秩序。

8.4.2 网络犯罪的特点

1.智能性

网络犯罪的犯罪手段的技术性和专业化使其具有极强的智能性。实施网络犯罪,罪犯要掌握相当的计算机技术,需要对计算机技术具备较高专业知识并擅长实用操作技术,才能逃避安全防范系统的监控,掩盖犯罪行为。所以,网络犯罪的犯罪主体许多是掌握了计算机技术和网络技术的专业人士。他们洞悉网络的缺陷与漏洞,运用丰富的电脑及网络技术,借助四通八达的网络,对网络系统及各种电子数据、资料等信息发动进攻,进行破坏。由于有高技术支撑,网上犯罪作案时间短,手段复杂隐蔽,许多犯罪行为的实施,可在瞬间完成,而且往往不留痕迹,给网上犯罪案件的侦破和审理带来了极大的困难。而且,随着计算机及网络信息安全技术的不断发展,犯罪分子的作案手段日益翻新,甚至一些原为计算机及网络技术和信息安全技术专家的职务人员也铤而走险,所采用的手段则更趋专业化。

2.隐蔽性

由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点,使得网络犯罪具有极高的隐蔽性,增加了网络犯罪案件的侦破难度。大多数的网络犯罪,都是行为人经过周密的安排,运用计算机专业知识,所从事的智力犯罪行为。进行这种犯罪行为时,犯罪分子只需要向计算机输入错误指令,篡改软件程序,作案时间短且对计算机硬件和信息载体不会造成任何损害,作案不留痕迹,使一般人很难觉察计算机内部软件上发生的变化。

3.复杂性

网络犯罪的复杂性主要表现为:第一、犯罪主体的复杂性。任何罪犯只要通过一台联网的计算机便可以在电脑的终端与整个网络合成一体,下载、发布各种信息,实施犯罪行为。而且由于网络的跨国性,罪犯完全可来自各个不同的民族、国家、地区,网络的“时空压缩性”的特点为犯罪集团或共同犯罪提供了极大的便利。第二、犯罪对象的复杂性。网络犯罪的犯罪对象也是越来越复杂和多样:有盗用、伪造客户网上支付账户的犯罪;电子商务诈骗犯罪;侵犯知识产权犯罪;非法侵入电子商务认证机构、金融机构计算机信息系统犯罪;破坏电子商务计算机信息系统犯罪;恶意攻击电子商务计算机信息系统犯罪等。

4.跨国性

网络冲破了地域限制,网络犯罪呈国际化趋势。当各式各样的信息通过Internet传送时,国界和地理距离已不存在。这为犯罪分子跨地域、跨国界作案提供了可能。犯罪分子只要拥有一台联网的终端机,就可以通过Internet到网络上任何一个站点实施犯罪活动。而且,可以甲地作案,通过中间结点,使其他联网地受害。由于这种跨国界、跨地区的作案隐蔽性强、不易侦破,危害也就更大。

5.匿名性

罪犯接受网络中的文字或图像信息的过程不需要任何登记,完全匿名,因而对其实施的犯罪行为也就很难控制。罪犯可以通过反复匿名登录,几经周折,最后直奔犯罪目标;而作为对犯罪的侦查,就得按部就班地调查取证,等到接近犯罪目标时,犯罪分子早已逃之夭夭了。

6.损失大

美国因网络犯罪造成的损失已在千亿美元以上,年损失达几十亿,甚至上百亿美元,英、德等国的年损失也达几十亿美元。随着社会的网络化,网络犯罪的对象从金融犯罪到个人隐私、国家安全、信用卡密码、军事机密等,无所不包。

7.持获利和探秘动机居多

网络犯罪作案动机多种多样,但是最近几年,越来越多网络犯罪活动集中于获取高额利润和探寻各种秘密。据统计,金融系统的网络犯罪占网络犯罪总数的60%以上。全世界每年被网络犯罪直接盗走的资金达20亿美元。

8.低龄化和内部人员多

主体的低龄化是指网络犯罪的作案人员年龄越来越小和低龄的人占整个罪犯中的比例越来越高。从目前发现的网络犯罪来看,犯罪分子大多是具有一定学历,知识面较宽,了解某地的计算机系统,对业务比较熟练的年轻人。此外,在网络犯罪中犯罪主体为内部人员的也占有相当大的比例。据有关统计,网络犯罪的犯罪主体集中在金融、证券业的“白领阶层”,身为银行或证券公司职员犯罪的占78%,并且绝大多数为单位内部的计算机操作管理人员;从年龄和文化程度看,集中表现为具有一定专业技术知识、能独立工作的大、中专文化程度的年轻人,这类人员占83%,截至目前,网络犯罪主体中最大年龄为34岁,利用计算机搞破坏绝大多数是心怀不满的企业内部人员,通常他们掌握着企业计算机系统的内情。

9.巨大的社会危害性

网络的普及程度越高,网络犯罪的危害也就越大,而且网络犯罪的危害性远非一般传统犯罪所能比拟,不仅会造成财产损失,而且可能危及公共安全和国家安全。据美国联邦调查局统计测算,一起刑事案件的平均损失仅为2000美元,而一起网络犯罪案件的平均损失高达50万美元。据计算机安全专家估算,近年因网络犯罪给总部在美国的公司带来的损失为2500亿美元。

在科技发展迅猛的今天,世界各国对网络的利用和依赖将会越来越多,也因此越来越多地受到来自世界各地的攻击,因而网络安全的维护变得越来越重要。美国每年因信息与网络安全所造成的经济损失高达75亿美元,企业计算机安全受到侵犯的比例为50%,网络犯罪能使一个企业倒闭,个人隐私泄露,或使一个国家经济瘫痪,这些绝非危言耸听。8.4.3网络犯罪的取证由于网络犯罪的特殊性,要侦破网络犯罪案件,关键就在于提取网络犯罪分子遗留的电子证据。而电子证据具有易删除、易篡改、易丢失等特性,为确保电子证据的原始性、真实性和合法性,在电子证据收集时应采用专业的数据复制备份设备将电子证据文件复制备份,要求数据复制备份设备具备只读设计及自动校准等功能。目前国内的电子证据取证设备不少,包括Data Copy King多功能复制擦除检测一体机、Data Compass数据指南针、网警计算机犯罪取证勘察箱等。

8.4.4 网络犯罪的对策

1.以技术治网

网络犯罪是利用计算机技术和网络技术实施的高科技犯罪,网络犯罪行为人往往都精通计算机及网络技术,信息系统的脆弱性及本身的漏洞是使犯罪得逞的重要原因之一。因此,要尽可能从技术上保证计算机信息系统无漏洞可钻,使犯罪分子难以实施犯罪。网络犯罪是一种技术犯罪,要有足够的技术手段才能防范、制止。信息安全技术是实现网络信息安全的重要保障,要提高网络信息安全水平,必须有较好的安全技术为支撑。这就需要加快网络安全技术和安全设备的研究开发。因而,从技术角度研究预防和控制网络犯罪是一个至关重要的问题。以技术治网的主要措施包括以下几方面。

(1)防火墙技术

防火墙技术利用一组用户定义的规则来判断数据包的合法性,从而决定接受、丢弃或拒绝。

(2)数据加密技术

在计算机信息的传输过程中,存在着信息泄漏的可能,因此需要通过加密来防范。

(3)掌上指纹扫描仪

掌上指纹扫描仪可以将用户的指纹记录下来,存入指纹档案库。当用户使用该计算机系统时,扫描仪会将用户的指纹与库中的指纹对照,只有当指令与指纹均相符时,才能进入系统。

(4)通信协议

通过改进通信协议增加网络安全功能,是实现网络信息安全的又一条途径。

2.依法治网

仅从技术层面来防范网络犯罪是不够的,因为再先进的技术,总有破解的方法,而一旦陷入攻防循环之中,就有可能造成社会财富的极大浪费,而且达不到预防犯罪的目的。所以,要更有效地防范网络犯罪,还要靠法律,实行依法治网。

3.以德治网

网络的虚拟性淡化了人们的道德观念,削弱了人们的道德意识,导致人格虚伪。加强网络伦理道德教育,提倡网络文明,培养人们明辨是非的能力,使其形成正确的道德观,是预防网络犯罪的重要手段之一。网络犯罪的高度隐匿性、高度技术性等特点使网络犯罪往往存在于网络行为人的一念之间,只有通过网络伦理、网络道德等方面的教育,才能将正确的行为观念内化于网络行为人的心灵中,构建起预防与遏制网络犯罪的第一道屏障。

课后习题

1.名词解释

网络企业电子支付网络隐私权

2.简答题

(1)网络企业不得从事的行为有哪些?

(2)网络犯罪的特点?

(3)网络隐私权的特点?

3.讨论题

(1)结合自己网上购物的经历,指出消费者在交易过程中应注意哪些法律问题?

(2)在网上购物中进行网上支付时,应注意哪些问题?

4.实训题

熟悉网上银行申请条件和申请流程。

小组任务

4~8人为一组,小组成员对经营的店铺及商品进行安全评估,发现安全隐患,提出解决方案,撰写员工安全交易手册。具体考核标准如下。

(1)能够发现商品是否存在侵权等隐患;

(2)能够搜索网上侵权事例作为员工安全交易手册资料;

(3)发现2个以上网上侵权案例,提交相关链接地址和截图;

(4)能够针对店铺的日常运营申请支付、交易等方面安全保障措施。

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