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第19章 工程施工合同(2)

行纪合同:行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。代理人与行纪关系中的行纪人是有区别的。行纪人在行纪关系中是以自己的名义而不是委托人的名义与第三人进行经济活动。

居间合同:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由委托人支付报酬的合同。建设项目招标信息的获取和合同的订立都有可能采用居间合同,一般由中介机构完成。

合同的其他分类是侧重学术理论分析的,主要分为双务合同和单务合同、有偿合同与无偿合同、诺成性合同与实践性合同、主合同与从合同、有名合同与无名合同等。

5.2建设工程合同

5.2.1建设工程合同概念

建设工程合同即建筑安装工程承包合同,是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目,明确双方权利和义务的协议。依据施工合同,承包人应完成一定的建筑、安装工程任务,发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。但由于工程建设合同在经济活动、社会生活中的重要作用,以及在国家管理合同标的等方面均有别于一般的承揽合同,我国一直将建设工程合同单独列为一类重要合同。考虑到建设工程合同是从承揽合同中分离出来的,《合同法》第二百八十七条规定:建设工程合同中没有规定的,适用于承揽合同的有关规定。

建设工程合同是建设工程合同的一种,它与其他建设工程合同相同,是一种双务合同,在订立时应遵守自愿、公平和诚实信用等原则。建设工程合同的当事人是发包人和承包人,双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同,必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。依照建设工程合同,承包人应完成一定的建筑、安装工程任务,发包人支付价款。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,双方当事人应当在合同中明确各自的权利义务。建设工程实行监理的,发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。建设工程合同是一种诺成合同,合同订立生效后双方应当严格履行。建设工程合同也是一种双务、有偿合同,当事人双方在合同中都有各自的权利和义务,在享有权利的同时必须履行义务。

建设工程合同是建设工程合同的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。通过合同关系,可以确定建设市场主体之间的相互权利和义务关系,这对规范建筑市场有重要作用。

在建设工程合同中,实行的是以工程师为主的管理体系(虽然工程师不是施工合同当事人)。施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人,其具体身份和职责由双方在合同中约定。

5.2.2建设工程合同的特点

1.合同主体的严格性

合同的主体必须具有履约能力。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人,必须有国家已批准的建设项目,落实了投资来源,并且具备相应的组织管理能力。承包人必须具备法人资格、而且应当具备相应的施工资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体,资质等级低的单位不能越级承包。

2.合同标的特殊性

建设工程合同的标的是各类建筑产品,建筑产品是不动产,这就决定了每个施工合同的标的都是特殊的,相互间具有不可替代性。这还决定了施工生产的流动性。另外,建筑产品类别庞杂,每一个建筑产品都需单独设计和施工(即使采用可重复利用的标准设计或重复使用图纸,也应采取必要的修改设计才能施工),即建筑产品是单体性生产,这也决定了施工合同标的的特殊性。

3.合同履行期限的长期性

建设工程由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大,使得合同履行期限都较长。而且,建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期,在合同的履行过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况,决定了建设工程施工合同的履行期限具有长期性。

4.计划和程序的严格性

订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提。即使建设项目是非国家投资的,以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制。建设工程合同的订立和履行还必须符合国家关于建设程序的规定,并满足法定或其内在规律所要求的前提条件。

5.合同形式的特殊要求

考虑到建设工程的重要性和复杂性,在建设过程中经常会发生影响合同履行的纠纷,因此,《合同法》第二百七十条规定:建设工程合同应当采用书面形式。

5.2.3建设工程合同的内容

一个建设工程项目的实施,涉及的建设任务很多,往往需要许多单位共同参与,不同的建设任务往往由不同的单位分别承担,这些参与单位与业主之间应该通过合同明确其承担的任务和责任以及所拥有的权利。

由于建设工程项目的规模和特点的差异,不同项目的合同数量可能会有很大的差别,大型建设项目可能会有成百上千个合同。但不论合同数量的多少,根据合同中的任务内容来划分,有勘察合同、设计合同、施工承包合同、建设物资采购合同、工程监理合同、咨询合同、代理合同等等。根据《中华人民共和国合同法》,勘察合同、设计合同、施工承包合同属于建设工程合同,工程监理合同、咨询合同等属于委托合同。

①建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘查文件的活动。建设工程勘察合同即发包人与勘察人就完成商定的勘察任务明确双方权利义务关系的协议。

②建设工程设计,是指根据建设工程要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析,论证、编制建设工程设计文件的活动。建设工程设计合同即发包人与设计人就完成商定的工程设计任务明确双方权利义务关系的协议。

③建设工程施工,是指根据建设工程设计文件的要求,对建设工程进行新建、扩建、改建的施工活动。建设工程施工承包合同即发包人与承包人为完成商定的建设工程项目的施工任务,明确双方权利义务关系的协议。

④工程建设过程中的物资包括建筑材料和设备等。建筑材料和设备的供应一般需要经过订货、生产、运输、储存、使用、安装等各个环节,经历一个非常复杂的过程。物资采购合同分建筑材料采购合同和设备采购合同,是指采购方(发包人或者承包人)与供货方(物资供应公司或者生产单位)就建设物资的供应明确双方权利义务关系的协议。

⑤建设工程监理合同是建设单位(委托人)与监理人签订,委托监理人承担工程监理业务而明确双方权利义务的协议。

⑥咨询服务根据其内容和服务的对象不同又可以分为多种形式。咨询服务合同是由委托人与资讯服务的提供者之间就咨询服务的内容、咨询服务方式等签订的明确双方权利义务关系的协议。

⑦工程建设过程中的代理活动有工程代建、招投标代理等,委托人应该就代理的内容、代理人的权限、责任、义务以及权利等与代理人签订协议。

5.2.4建设工程施工合同的作用

1.明确发包人和承包人权利和义务

建设工程施工合同一经签定,即具有法律效力。建设工程施工合同明确了发包人和承包人在工程施工中的权利和义务,是双方在履行合同中的行为准则,双方都应以建设工程施工合同作为行为的依据。双方应当认真履行各自的义务,任何一方无权随意变更或解除建设工程施工合同;任何一方违反合同规定的内容,都必须承担相应的法律责任。如果不订立建设工程施工合同,将无法规范双方的行为,也无法明确各自在施工中所享受的权利和承担的义务。

2.利于施工合同管理

合同当事人对工程施工的管理应当以建设工程施工合同为依据。同时,有关的国家机关、金融机构对工程施工监督和管理时,建设工程施工合同也是极其重要的依据。不订立施工合同将给建设工程施工管理带来很大的困难。

3.利于建筑市场培育和发展

在计划经济条件下,行政手段是施工管理的主要方法,合同是维系市场运转的主要因素。因此,培育和发展建筑市场,首先要培育合同意识。推行建筑监督制度、实行招标投标制度等,都是以签订建设工程施工合同为基础的。不建立建设工程施工合同管理制度,建筑市场的培育和发展将无从谈起。

4.是监理依据和推行监理制度的需要

建设监理制度是工程建设管理专业化、社会化的结果。在这一制度中,行政干涉的作用被淡化了,建设单位、施工单位、监理单位3者之间的关系是通过工程建设监理合同和施工合同来确定的,监理单位对工程建设进行监理是以订立建设工程施工合同为前提和基础的。

5.2.5建设工程合同示范文本及合同文件

为了规范和指导合同当事人双方的行为,国际工程界许多组织都编制了指导性的合同示范文本,规定了合同双方的一般权利和义务,对引导和规范建设行为起到非常重要的作用。中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日颁发了修改的《建设工程施工合同示范文本》,该文本适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装等工程。

针对各种工程中普遍存在专业工程分包的实际情况,为了规范管理,减少或避免纠纷,建设部和国家工商行政管理总局于2003年又发布了《建设工程施工合同示范文本》和《建设工程施工劳务分包合同》。各种建设工程项目之间的差异性很大,因此,有关行业管理部门颁布了专门的合同文本,如交通部颁布的公路工程国内招标文件范本,其中包含合同文本,水利部、国家电力公司和国家工商行政管理总局于2000年颁布了修订的《水利水电土建工程施工合同条件》等等。

5.2.6合同价款

1.发包人接受的合同价款

对于招标工程,发包人接受的合同价款一般为中标价(投标报价),在协议书中明确。非招标工程的合同价款,由当事人协商确定并写在合同协议书内。

2.费用和追加合同价款

费用是指不含在合同价格之内的应由发包人或承包人承担的经济支出,而追加合同价款则是指在合同履行中发生需要增加的合同价款的情况时,经发包人确认后,按照计算合同价款的方法,给承包人增加的合同价款。

3.合同的计价方式

合同的计价方式就是前边所说的合同价格类型,包括固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。

5.2.7建设工程合同当事人履行的义务

1.发包人的义务

①办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作,使施工场地具备施工条件,并在开工后继续解决以上事项的遗留问题。

②将施工所需的水、电、通信线路从施工场地外部接至专用条款的约定地点,并保证施工期间的需要。

③开通施工场地与城乡公共道路的通道,以及专用条款约定的施工场地内的主要交通干道,保证施工期间通道的畅通,满足施工运输的需要。

④向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料,保证数据真实、位置准确。

⑤办理施工许可证和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业以及可能损坏道路、管线、电力、通信等公共设施时法律、法规规定的申请批准手续及其他施工所需的证件(证明承包人自身资质的证件除外)。

⑥确定水准点与坐标控制点,以书面形式交给承包人,并进行现场交验。

⑦组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。

⑧协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作,并承担有关费用。虽然通用条款内规定上述工作内容属于发包人的义务,但发包人可以将上述部分工作委托承包人进行办理,具体内容可以在专用条款内约定,其费用由发包人承担。属于合同约定的发包人义务,如果出现不按合同约定完成,导致工期延误或给承包人造成损失时,发包人应赔偿承包人的有关损失,延误的工期相应顺延。

2.承包人的义务

①根据发包人的委托,在其设计资质允许的范围内,完成施工图设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发生的费用由发包人承担。

②向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应的进度统计报表。

③按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施,并负责安全保卫。

④按约定向发包人提供施工现场、办公和生活的房屋及设施,发生的费用由发包人承担。

⑤遵守有关部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全生产等的管理规定,按管理规定办理有关手续,并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用,因承包人责任造成的罚款除外。

⑥已竣工的工程未交付发包人之前,承包人按专用条款约定负责已完成工程的成品保护工作,保护期间发生损坏时,承包人自费予以修复。要求承包人采取特殊措施保护的单位工程的部位和相应追加的合同价款,在专用条款内约定。

⑦按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物(包括文物保护建筑)、构筑物、古树名木的保护工作。

⑧保证施工场地清洁,符合环境卫生管理的有关规定。交工前清理现场达到专用条款约定的要求,承担因自身原因违反有关规定而造成的损失和罚款。

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