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第27章 建设工程施工承包索赔(2)

由于原施工方案投入成本过高,想重新提出成本较低的施工方案。

由于工程进度计划滞后而提出对原计划进行调整。

由于外部施工环境变化需要对原施工方案进行相应的修改或补充。

由于设计变更导致对原施工方案进行必要的修改。

由于业主对工程进度提出新的要求,需要对原施工方案进行必要的修改。

由于采用新材料、新工艺、新设备或提出合理化建议等等。

③监理工程师提出工程变更。

实际调查表明,设计质量对整个工程项目总体目标的影响是决定性的。在施工阶段,监理工程师会对设计文件进行认真深入的审核分析,及时找出其对工程质量、进度和投资产生重大影响的不利因素,并积极与设计部门联系,主动对设计文件中存在的问题提出变更建议,使工程设计符合设计意图,符合业主的投资目的,保证项目的安全性、适用性和经济性的要求,实现预期的监理目标。

(2)工程变更的程序

工程变更的程序一般如下:工程变更提出→工程变更审查→工程变更批准→工程变更估价→工程变更令的发布与实施→工程变更计量与支付。在FIDIC条件下,工程变更解决程序要与索赔程序区别结合起来,根据52.2款,在工程师发出变更工程的指示后,承包商应在14天内,将其要追加付款的意向通知工程师,而根据53.1款,承包商应在索赔事件首次发生后28天内,将索赔的意向通知工程师。综合起来,承包商应在14天内将其要追加付款的意向通知工程师。工程变更的过程中如果再发生争端,则按照第67款争端的解决程序进行。

(3)工程变更责任界定

在工程变更管理时,正确界定工程变更的责任,是处理工程变更引起索赔的前提。工程变更的起因较复杂,分析工程变更的责任主要有两类:一类是设计变更(含发包人、监理工程师要求的变更),责任由发包人承担;另一类是施工方案变更,其合同责任相对较复杂,除设计变更或不利自然条件改变了施工方案外,一般由承包商承担责任。在保证实现合同总目标的前提下,承包商可以选择更为经济合理的施工方案,这是承包商的权利。但承包商必须对自己的施工方案负责,发包人不能随便干预。监理工程师审查施工方案时,不应采取强制方式,而只是提供一种工程变更与索赔的建议,除非监理工程师认为施工方案违反了有关施工规程,不利于实现合同总目标。

3.合同文件的组成、有效性、图纸或工程量表中的错误问题引起索赔

一般来说,在招标文件中已经拟订合同,签约时一般不做出修改,而把投标前后的来往澄清函件等写进合同补充文件或会谈纪要中去,作为合同的一部分。应当说明:“在正式合同签字以后,各种来往文件均不再有效。”不过有时由于业主方的疏忽,并未整理任何合同补遗或会谈纪要,也未宣布往来信函是否失效,这就容易引起双方争执而导致索赔。

一些承包商认为接到授标意向书后,签约是不成问题的,就开始进行各项准备工作。后因业主原因而取消合同,承包商想根据意向书索赔损失,结果往往于事无补。

图纸和工程量表在设计时错误在所难免,如发现这类错误,且由于改正这些错误而使费用增加,承包商应有权进行索赔。

6.2.2工程施工过程中的索赔

工程施工索赔一般是由于业主或其他非承包商方面原因,致使承包商在工程项目施工中付出了额外的费用或造成了损失,承包商通过合法的途径和程序,运用和解、谈判、仲裁或诉讼等手段,向业主提出偿付其在工程施工中的费用损失或工期延长的要求。

1.索赔意向书

根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书,意向书中应包含索赔桩号(结构物名称)、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失,无须附有详细的计算资料和证明。这样,使监理工程师通过意向书就可以大致了解整个事件的起因、地点及索赔方向。

索赔意向书递交监理工程师后,应经主管监理工程师签字确认,必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对。

索赔意向书送交监理工程师签字确认后,要及时收集证据,收集的证据要确凿,理由要充分;所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。

当索赔事件发生后,及时在合同规定的时限内向监理工程师提出索赔意向书。意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。

2.索赔项目种类及起止日期

(1)延期发出图纸引起的索赔

当接到中标通知书后28天之内,施工单位有权得到免费由业主或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料,并且向施工单位进行技术交底。如果在28天之内未收到监理工程师送达的图纸及其相关资料,施工单位应依照合同提出索赔申请,接中标通知书后的第29天为索赔起算日,收到图纸及相关资料的日期为索赔结束日。由于为施工前准备阶段,该类项目一般只进行工期索赔。相应施工机械已经进场,达到施工程度,因未有详细图纸不能进行施工时,应进行机械停滞费用索赔。

机械台班停滞费=(机械折旧费+经常维修费)×50%

(2)恶劣的气候条件导致的索赔

分为工程损失索赔及工期索赔。业主一般对在建项目进行投保,故由恶劣天气造成的工程损失可向保险机构申请损失费用。在建项目未投保时,应根据合同条款及时进行索赔。在恶劣气候条件开始影响的第一天为起算日,恶劣气候条件终止日为索赔结束日。

(3)工程变更导致的索赔

分为工程施工项目已进行施工又进行变更、工程施工项目增加或局部尺寸、数量变化等原因。施工单位收到监理工程师书面工程变更指令或业主下达的变更图纸日期为起算日,变更工程完成日为索赔结束日。

(4)以承包商之能力不可预见引起的索赔

由于在工程投标时图纸不全,有些项目承包商无法作正确计算,如地质情况、软基处理等。该类项目索赔一般要求增加工程数量或需重新投入新工艺、新设备等。在承包商未预见的情况开始出现的第一天为起算日,终止日为索赔结束日。

(5)由外部环境而引起的索赔

属业主原因,指由于外部环境影响(如征地拆迁、施工条件、用地的出入权和使用权等)而引起的索赔。根据监理工程师批准的施工计划影响的第一天为起算日,经业主协调或外部环境影响自行消失日为索赔事件结束日。该类项目一般进行工期及工程机械停滞费用索赔。

(6)监理工程师指令导致的索赔

以收到监理工程师书面指令时为起算日,按其指令完成某项工作的日期为索赔事件结束日。

(7)其他原因导致的施工单位的索赔

视具体情况确定起算和结束日期。

3.同期记录

①索赔意向书提交后,就应从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止,认真做好同期记录,每天均应有记录,要有现场监理工程人员的签字。索赔事件造成现场损失时,还应保证现场照片、录像资料的完整性,且打印说明后请监理工程师签字,否则在理赔时难以成为有利证据。

②同期记录的内容包括事件发生时及过程中现场实际状况,导致现场人员、设备闲置的清单,对工期的延误,对工程的损害程度,导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等。

4.详细情况报告

在索赔事件的进行过程中,承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告,说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据,同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位或视具体情况由监理工程师而定。

5.最终索赔报告

当索赔事件造成的影响结束后,施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告,并同时抄送、抄报相关单位。

索赔申请表要填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据。施工单位往往在施工过程中只对存在的问题向上级主管单位进行口头汇报或只填写索赔意向书而不注重证据收集,使业主对很多本来有利于施工单位的索赔项目不进行最终批复。索赔金额及工期的计算一般参照承包单位与业主签订的合同中包含的工程量。

6.设计变更单、工程联系单与工程签证单

设计变更单、工程联系单与工程签证单是工程进行过程中常用的3种联系方式,3者并不是孤立存在的,既有区别又有联系。

①设计变更单是设计单位就工程设计变更有关事项的说明文件,任何单位如果有关于设计变更的事项进行协商时,必须与之相符,要求对变更内容进行合理修改的建议除外;

②工程联系单是可用于参建各方之间的联系方式,可以就工程建设有关问题进行协商,协商意见以议定的纪录为准;

③工程签证如果与工程变更有关,就必须与之对应,不能随意修改、变更意图。

3者发生矛盾时,原则是签证单不能与设计变更单矛盾(只有设计单位有资格进行设计变更),工程联系单内容与设计变更单矛盾时,应该以联系单生效后的变更单为准。如果没有再变更,应该以原变更为准。当联系单与签证单矛盾时,应该查看与联系单的议定纪录是否矛盾,有矛盾时,一方面看两者生效日期,以后生效者为准;一方面看实际发生情况,以发生事实为准。

6.2.3特殊风险索赔

特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为,核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。

承包商不仅对由此造成工程、业主或第三方的财产破坏和损失及人身伤亡均不承担责任,而且业主应保护和保障承包人、承包商不受上述特殊风险后果的损害,并免于承担由此引起的与之有关的一切索赔、诉讼及其费用。承包商还应当可以得到由此损害引起的任何永久性工程及其相关材料的付款及合理的利用,以及一切修复费用及重建所需的费用。这些费用还可包括由上述特殊风险而导致的费用增加。如果由特殊风险而导致合同终止,承包商除可获得应付的一切工程款和上述的损失费用外,还可获得施工设备撤离费和人员遣返费,以及根据合同条款规定向业主索赔其可能得到的一切合理偿付。

6.2.4不可抗力索赔

1.不可抗力事件引起的索赔

在新版FIDIC施工合同条件中,不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况:一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。不可抗力事件发生导致承包人损失,通常应该由发包人承担,即承包人可以据此提出索赔,这类灾害造成的损失可以向承保的保险公司索赔。

在很多合同中,承包商以业主和承包商共同的名义投保建设工程一切险,这种索赔可同业主一起进行。特别是在部分工程已移交给业主和业主对部分完成的工程已付款的项目,这些灾害损失中可能包括了业主的财产损失在内,更应同业主一起向保险公司索赔。此外,承包商还可要求业主相应的顺延工期。如果灾害损失特别严重,承包商还应声明,不放弃由于清除灾害后果导致的暂时停工而不得不对承包价格做出合理调整的意见。

不可抗力条款的内容,主要包括不可抗力事件的范围、不可抗力事件的处理原则和方法、事件发生后通知对方的期限和通知方式以及出具事件证明的机构等。

2.不可抗力事件的范围

不可抗力事件的范围较广,通常包括以下两种:

①由于自然原因引起的,如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等;

②由于社会原因引起的,如战争、罢工、政府禁令、封锁等。

关于不可抗力事件的范围,应在买卖合同中订明。通常有下列3种规定办法:

①概括规定:即在合同中不具体规定不可抗力事件的范围,只作概括的规定;

②具体规定:即在合同中明确规定不可抗力事件的范围,凡在合同中没有订明的,均不能作为不可抗力事件加以援引;

③综合规定:即采用概括和列举综合并用的方式。在我国进出口合同中,一般都采取这种规定办法。

3.不可抗力事件的通知期限、方式

不可抗力事件发生后如影响合同履行时,发生事件的一方当事人应按约定的通知期限和通知方式,将不可抗力事件情况如实通知对方,如以电报通知对方,并在15天内以航空信提供事故的详尽情况和影响合同履行程度的证明文件。对方在接到通知后应及时答复,如有异议也应及时提出。

4.不可抗力事件的处理与证明

发生不可抗力事件后,应按约定的处理原则和办法及时进行处理。不可抗力的后果有两种:一是解除合同,一是延期履行合同。究竟如何处理,应视事件的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。

在国际贸易中,当一方援引不可抗力条款要求免责时,必须向对方提交有关机构出具的证明文件,作为发生不可抗力的证明。在国外,一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国,由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具。

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