3.调解效力缺乏保障
调解为自愿行为，其启动与调解协议的达成均以当事人自愿为前提。对于行政调解协议内容的履行，大陆的调解协议仅为当事人之间一项协议，无任何强制履行之规定。若当事人在达成调解协议后反悔而不履行调解协议，当事人则须再向法院提起诉讼。此一方面打消了调解员对于调解的积极性，若经调解的案件最终无法得以履行，当再有调解案件时，调解员势必会敷衍塞责、无心调解。另一方面，对于当事人而言，若其在纠纷发生之时径行提起诉讼，虽诉讼耗时较长，但一经判决则具有法律上效力，亦有强制执行作为后盾对判决效力予以保障，先行申请行政调解则成为耗时、耗力、耗财的选择，虽可能迅速达成调解协议，但缺乏效力保障，不如直接提起诉讼获得具有效力保障的判决书更能解决纠纷。
4.与其他解纷机制的衔接仍待完善
与台湾地区实行部分调解前置模式不同，大陆尚无此种规定，当事人或调解或诉讼。而与其他纠纷解决机制的关系，也仅为非此即彼的关系，没有类似于台湾地区在解决消费争议、耕地租佃争议、劳资争议时严格的申诉-申诉-调解、调解-调处-诉讼、调解-仲裁/裁决等各机制衔接的规定。
笔者认为将行政调解前置于其他纠纷解决机制更有利于纠纷的解决。首先，行政调解是为了更好地解决纠纷，同时也为法院疏减诉源，若只将行政调解作为任意性选择的纠纷解决途径，加之目前的行政调解缺乏效力保障，已达成的调解协议经常因当事人的反悔而不得不再诉诸法院，大大削减了行政调解的功能与作用。在没有强制性前置规定的情况下，当事人与其先行调解再诉讼，不如直接提起诉讼，这样则易导致行政调解制度被架空，毫无价值可言。其次，对于某些纠纷，例如具有近亲属关系、邻里关系或雇员与雇主关系的当事人之间的纠纷，则较适宜采取非正式、手段较柔和的方式予以解决，增加调解前置，通过调解解决纠纷后，当事人之间仍能保持较和谐的关系，有利于社会生活的稳定与和谐。
二、两岸行政仲裁制度的比较研究——以劳动争议仲裁为例
（一）台湾劳资争议仲裁制度概览
社会经济政治迅速变迁，导致企业面临的环境更加复杂，单向化、命令式的沟通形态及管理方式，已不足以因应劳资关系的变化，反而会成为劳资冲突的导火索，加上劳方文化水平的提高与维权意识的增强，台湾地区劳资争议的数量皇逐年上升的趋势，若循传统司法途径，纠纷的解决则可能旷日持久，不利于劳方权益的及时保护。
仲裁作为一项有效的纠纷解决途径，在台湾地区却处于被忽略的尴尬境地。据台湾地区劳资争议处理相关统计资料显示，现行处理劳资争议的实务上，多以调解与协调为主导机制，自1989年到2008年统计资料数据显示，其发生劳资争议案件总共158912件，以协调处理的案件总数计有132617件，占83.45%，以调解为处理的案件数总计有24604件，占15.48%，而以仲裁为处理的案件总数仅有6件，其所占比例最少，仅有1.07%。可见，调解与协调在劳资争议解决中扮演重要角色，而行政仲裁则无人问津。为更好地发挥行政仲裁在纠纷解决中的作用，台湾地区“劳资争议处理法”于2009年作出相应修改，笔者认为此次修改后将大大发挥行政仲裁的纠纷解决功能。
1.区分权利事项与调整事项的劳资争议仲裁制度
台湾地区将劳资争议区分为“权利事项之劳资争议”与“调整事项之劳资争议”（以下分别简称为“权利事项争议”与“调整事项争议”），前者“指劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定所为权利义务之争议”，后者则“为劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议”。针对不同类型的劳资争议，其解决途径不同，仲裁制度设计也不尽相同。
（1）权利事项争议的仲裁
权利事项争议的解决，必须遵循先调解，继而仲裁或裁决的程序，若仍不能解决纠纷，最终可提起诉讼。对于仲裁的提起，一为权利事项争议于调解不成立时，双方当事人共同向“直辖市”或（县）主管机关申请交付仲裁。此处以争议调解不成立为前提，调解为法定前置程序。另一提起仲裁的途径则不以调解为其前置程序，仅需双方当事人书面同意即可径行向主管机关申请仲裁。一旦达成仲裁协议，则具有与法院确定判决相同的效力并具有强制执行的效力。
权利事项争议的解决有四种途径，首先，直接提起诉讼，即图中的“诉讼（1）”，此处需要注意一点，因雇佣契约发生争执者，起诉前必须经法院调解，即图中“调解（2）——诉讼（2）”所示。对于除雇佣契约争议之外的权利事项争议，当事人均可以直接提起诉讼。图中第二、三种纠纷解决途径即是上文中两种提起仲裁的途径，或调解——仲裁，或直接仲裁。
（2）调整事项争议的仲裁
对于调整事项争议的解决，与权利事项争议最大的区别在于不能通过司法途径解决，在仲裁判断效力方面，其仅视为争议当事人之间的契约。因调整事项争议提起仲裁，可当调解不成立时由双方当事人共同提起仲裁，或经双方当事人书面同意直接提起仲裁。除此之外，可由任一方当事人提起仲裁或由“直辖市”或县（市）主管机关依职权交付仲裁。依职权交付仲裁仅有两种情形，一为一方劳工为教师、“国防部”及其所属机关（构）、学校的劳工时，任一方当事人可向“直辖市”或县（市）申请仲裁；另一为调整事项争议涉及自来水事业、电力及燃气供应业、医院、经营银行间资金转移账务清算的金融咨询服务与证券期货交易、结算、保管事业及其他办理支付系统业务事业时，任一方当事人须向“中央主管机关”申请仲裁。依职权交付仲裁的或具有对公众生活及利益影响重大的情节且双方未约定必要服务条款，或应目的事业主管机关请求而提起仲裁。不管是任一方提起仲裁还是依职权交付仲裁，其前提条件为必须经过“劳资争议处理法”中规定的调解，调解不成立时才能提起仲裁，调解成立与否以调解记录为依据。
2.2009年“劳资争议处理法”修法之研判
台湾地区劳资争议仲裁制度可追溯至1928年，国民政府于此时修订第一部“劳资争议处理法”，历经四次修改，台湾当局于1988年完成全文修改并一直实施到2009年再次修改为止，已逐步完善但仍存在不足与缺陷。劳资争议仲裁制度本应为解决劳资争议既有效又迅速的制度，但正如上文数据显示，劳资争议仲裁制度并未发挥其应有的定纷止争的作用。2009年对全文进行修改，笔者认为可以称为台湾劳资争议仲裁制度命运的转折。
（1）权利事项争议纳入仲裁范围
权利事项争议占劳资争议案件的比例较多，但2009年修法之前权利事项争议被明确排除在仲裁范围外，旧“劳资争议仲裁法”明确规定“权利事项争议，依本法所定之调解程序处理之”。将数量较多的权利事项争议排除在仲裁范围外，无疑成为仲裁无法发挥应有功能的首要原因。2009年修法后，权利事项争议明确被纳入到仲裁范围内，仲裁制度功能的发挥也将指日可待。
（2）仲裁决定的强制执行得到落实
依台湾地区台北地方法院1996年劳声字第一号与台北地方法院1992年仲执字第四号裁定中可以得出对于仲裁委员会所作成的仲裁决定无法裁定准予强制执行的理由如下：
①劳资争议仲裁委员会作成的仲裁决定仅被视为劳资双方当事人间的劳动契约或团体协约，仲裁内容在于调整或变更劳动条件，因此在当事人之间形成一种新的法律关系，故该仲裁决定在性质上不适合强制执行。
②劳资争议仲裁委员会作成的仲裁决定视为劳资双方当事人间劳动契约或团体协约，当任何一方当事人违反仲裁决定时，双方当事人间的争议则非为调整事项，而是权利事项争议，如此一来，权利事项争议应依调解或诉讼为处理方式。
③劳资争议仲裁委员会作成的仲裁内容多属于调整或变更劳动条件，若劳方因资方未遵照仲裁决定调整劳动条件而向该管法院声请强制执行，但资方却抗辩已遵照仲裁内容调整劳动条件，此则产生有无调整劳动条件的实体问题，但因非诉讼法院并无实体审查权限，当事人须另请民事法院判决确定取得执行名义方得声请强制执行。
基上，劳资争议仲裁判断的强制执行得不到切实落实，其主要原因仍为2009年修法前权利事项争议被排除在行政仲裁范围之外，修法后上述困境已不复存在，仲裁判断的强制执行将能得到确实的落实。
（3）仲裁员以公正、专业、独立为准则
劳资争议仲裁委员组成成员以资方、劳方以及官方三方代表组成。修法之前，资方代表以工业会或商会理事长或常务理事长为主；劳方以工会理事长或常务理事为主；官方则由民意代表担任，忽略了仲裁委员专业性与公正性的要求。2009年修法后规定了严格的仲裁员的积极资格与消极资格，既保障了仲裁员的专业性与公正性，也提高了仲裁判断在公众心中的公信力与威信，保证了劳资争议的解决。
3.小结
台湾地区劳资争议仲裁制度的特色，首先为采取概括式方式划分劳资争议进而按照不同的路径解决纠纷，此种划分方式可以尽可能地将所有劳资争议纳入仲裁范围，为列举式所不能及。其次为与诉讼的衔接，选择“或裁或审”的模式，当事人可以选择提起诉讼或申请仲裁，一旦选择仲裁则仲裁裁决即具有终局性效力，有利于纠纷迅速解决。劳资争议涉及劳动者的生存，其迅速解决无疑是对劳工最大的保障。2009年修法后更将权利事项争议纳入仲裁范围，是否能充分发挥其纠纷解决的功能进而开启劳资争议仲裁制度的新纪元，仍需接受实践的考察。
（二）大陆劳动争议仲裁制度研究
大陆劳动争议制度可追溯至1950年，1955年7月因三大改造的推进而取消，1986年开始恢复，1993年《企业劳动争议处理条例》、1995年《劳动法》相继颁布实施，劳动仲裁制度得到迅猛发展。2007年更颁布了《劳动争议调解仲裁法》。于实践层面而言，以2004年为例，全国通过仲裁解决的劳动争议有110708件，比2003年增长15%，通过其他途径解决的纠纷仅64550件。劳动仲裁制度历经数年的发展已成为民事纠纷解决的重要机制之一，但随着社会纠纷的日益尖锐与复杂化，其仍有待完善。
1.劳动争议仲裁范围
与台湾地区概括式分类不同，大陆2007年颁布的《劳动争议调解仲裁法》将纳入仲裁范围的劳动争议以列举的形式予以界定。该法第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”此一规定与旧《企业劳动争议处理条例》相比，将纳入仲裁的争议范围进行了扩展，在一定程度上弥补了原有规定的不足。但采列举式规定的缺陷在于，即便法律列举得再全面，也不可能完全穷尽实际存在的劳动争议情况。就大陆的现状而言，是否纳入仲裁直接关系是否可以提起诉讼。因此，应采取概括性规定，尽可能最大限度地扩大仲裁的范围。“就像宪法规定中规定一般的概括的人权保护，比列举各种具体人权进行保护更有助于保护人权一样。”
2.仲裁机构缺乏专业性与公正性
大陆的仲裁委员会同样遵循“三方参与”原则，分别由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。《劳动争议调解仲裁法》进一步对仲裁委员会委员的资格条件作出了详细的规定。与原《企业劳动争议处理条例》将仲裁委员的资格泛泛规定为工会工作者、专家学者和律师相比，新规定中仲裁委员的门槛更高且更具专业性与公正性。但与台湾地区关于仲裁委员的规定相比，其准入条件明显低于台湾地区的规定。例如，同样规定了教师可以成为仲裁委员，大陆则仅规定具有中级以上职称，台湾地区则规定必须曾任或现任教育部认可的大专院校助理教授以上的教师三年以上。以此例可看出，台湾地区在仲裁委员的选聘上更具严格性与专业性，提高了劳动争议仲裁裁决的公正性与权威性。
